江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第00195号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）杜祥飞。

委托代理人赵新光。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与上诉人杜祥飞侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人康恩贝公司委托代理人王帆，上诉人杜祥飞及委托代理人赵新光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司一审诉称，康恩贝公司为“前列康”注册商标专用权人，其拥有的“前列康”商标为知名商标。

康恩贝公司生产销售的“前列康”普乐安片投放市场已有20多年之久，产品覆盖全国28个省份、港澳地区和国内外市场。

杜祥飞系邳州市飞鸿药店经营者，该药店为专业的医药销售药房，在当地有一定影响力。

杜祥飞在销售康恩贝公司正牌“前列康”产品的同时，销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权的“前列康”胶囊，该侵权产品上标注为上海威泰药业有限公司生产，该产品实际系三无假冒伪劣产品。

请求判令：1、杜祥飞立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识（涉案产品标注为上海威泰药业有限公司生产）；

2、杜祥飞在《扬子晚报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、杜祥飞赔偿康恩贝公司损失5万元（其中包含调查和制止侵权支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4、本案诉讼费用由杜祥飞负担。

杜祥飞答辩称：杜祥飞所经营的邳州市官湖镇飞鸿药店没有销售过侵犯康恩贝公司权利的相关药品，请求依法驳回康恩贝公司的诉请。

一审法院查明：康恩贝公司成立于1993年，系一家专业从事化学药剂、中成药、营养食品等生产、销售的股份制有限公司。

2001年，康恩贝公司分别通过受让、变更的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第331581号、第545266号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均处于有效期内。

其中第331581号“前列康”商标最初核定使用商品为第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”，后经核准续展注册在商品国际分类第5类；

第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；

第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、医用营养食品等”。

自2001年起，康恩贝公司的“前列康”商标连续四次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，使用方式为包装右边为大号字体的“普乐安片”，左上角为加粗的相对小字体的“前列康®”。

该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥。

杜祥飞作为业主的邳州市官湖镇飞鸿药店成立于2005年11月18日。

该药店许可经营项目为：中成药、化学药剂、抗生素、生化药品、保健品零售等。

2012年7月9日，康恩贝公司调查人员在邳州市官湖镇飞鸿药店购得“前列康”2小盒、“前列腺康”1大盒，并取得盖有“邳州市飞鸿药店”公章的收款收据一张（花费共计99元）。

在该收据收款人处，有将手写体的“鸿飞”药店改为“飞鸿”药店的涂改痕迹。

另查明，杜祥飞认可其与刘文红系夫妻关系，刘文红系成立于2005年11月18日的邳州市鸿飞药店业主。

在（2014）徐知民初字第00029号康恩贝公司诉刘文红侵害商标权纠纷一案中，康恩贝公司提供了（2012）宁南证经内字第11221号公证书，公证书记载公证人员在刘文红作为业主的邳州市鸿飞药店购得相关被控侵权产品，并取得盖有“邳州市飞鸿药店”印章（与本案收据上印章相同）收款收据的事实。

一审法院认为：（一）杜祥飞实施了侵害康恩贝公司商标权的行为杜祥飞认可其与刘文红系夫妻关系，刘文红系邳州市鸿飞药店业主。

在（2014）徐知民初字第00029号康恩贝公司诉刘文红侵害商标权一案中，康恩贝公司提供了（2012）宁南证经内字第11221号公证书，证明公证人员在刘文红作为业主的邳州市鸿飞药店购得相关被控侵权产品，并取得盖有“邳州市飞鸿药店”印章（与本案收据上印章相同）收款收据的事实。

联系到本案购药票据上将“鸿飞”药店涂改为“飞鸿”药店的情况，可以认定杜祥飞药店和刘文红药店的公章存在混同使用情形。

根据本案的证据，应认定杜祥飞作为业主的邳州市官湖镇飞鸿药店从事了涉案被控侵权产品的销售行为。

康恩贝公司依法享有“前列康”商标的专用权。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

康恩贝公司作为生产药品的知名企业，涉案“前列康”商标具有较高的显著性，在普通公众中已具有相当的知名度。

而涉案标注为上海威泰药业有限公司生产的“前列康”胶囊突出使用了“前列康”标识作为商品名称，与康恩贝公司的“前列康”注册商标相同，属于在相同或类似的商品上使用相同或类似的商品名称，故该产品侵犯了康恩贝公司的商标专用权。

杜祥飞作为销售者，没有提供涉案产品的合法来源，因此应当承担销售者相关的侵权责任。

（二）杜祥飞应承担相关民事责任杜祥飞实施了销售侵犯康恩贝公司注册商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因康恩贝公司未能举证证明杜祥飞因涉案侵权行为所获得的利润，也未能证明其因杜祥飞的侵权行为而遭受的实际损失，本案应酌情适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度、杜祥飞的投资额和经营规模、侵权的主观状态、对侵权行为的认识态度、已查明的侵权产品销售的数量及康恩贝公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，考虑到康恩贝公司存在针对同一当事人一次取证、分次起诉要求法定赔偿的情形，依法酌定杜祥飞赔偿康恩贝公司为制止侵权行为支出合理费用及经济损失合计15000元。

对于康恩贝公司请求判令杜祥飞召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识的诉讼请求，因康恩贝公司无证据证实杜祥飞尚储存有侵权产品，而侵权产品作为药品售出后已经由消费者使用，判令召回没有现实意义，杜祥飞系销售商，判令其停止侵权已足以制止侵权行为，故对该项诉请不予支持。

对于康恩贝公司请求判令杜祥飞公开登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权性质，且康恩贝公司未提供相关证据证明因杜祥飞的侵权行为使其商誉下降，故对康恩贝公司的该项主张亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、杜祥飞立即停止销售涉案侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的“前列康”胶囊。

二、杜祥飞于判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理开支15000元。

三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由杜祥飞负担，该款已由康恩贝公司预交，杜祥飞随案款一并给付。

康恩贝公司向本院提起上诉，请求依法改判第二项，赔偿额最少应为22000元，上诉案件受理费由杜祥飞负担。

主要理由是：一审法院错误使用自由裁量权。

杜祥飞答辩称：我方没有侵权故意，一审判决赔偿额过高。

杜祥飞向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判，一、二审诉讼费用由康恩贝公司负担。

主要理由是：康恩贝公司提供的收据上的公章与我方使用的公章不同，我方没有销售侵权药品，且康恩贝公司对同一事由对我方提起两次诉讼是错误的。

康恩贝公司答辩称：1、被控侵权产品是在杜祥飞经营的药店购买，当时盖的就是收据上的印章。

2、杜祥飞经营的药店销售了两个独立的侵权产品，产品名称、生产商不同，故我公司有权对不同的侵权行为分别提起诉讼。

本案二审争议焦点：1、杜祥飞经营的药店是否销售了被控侵权产品；

2、如侵权成立，一审确定的赔偿额是否适当；

3、本案是否存在重复诉讼问题。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

双方当事人对一审判决认定康恩贝公司在邳州市官湖镇飞鸿药店购买被控侵权产品的有关事实存在争议，对其他事实无异议。

本院对双方无异议的事实予以确认。

对有异议的事实，本院将综合本案相关事实予以认定。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

就本案而言，康恩贝公司主张杜祥飞经营的药店销售了被控侵权产品，其应对此承担相应的举证责任。

现康恩贝公司提供的收据上显示公章为“邳州市飞鸿药店”，而杜祥飞经营的药店公章为“邳州市官湖镇飞鸿药店”。

从公章的名称看，收据上的公章显然并非杜祥飞经营的药店公章。

同时，在（2014）徐知民初字第00029号康恩贝公司诉刘文红侵犯商标权纠纷一案中，康恩贝公司提供的公证书证明刘文红经营的“邳州市鸿飞药店”销售了侵权产品，且出具的收据上亦盖有“邳州市飞鸿药店”公章，与本案收据上的公章完全一致。

由此可见，不能排除本案的被控侵权产品系刘文红经营的“邳州市鸿飞药店”销售的可能性。

因此，根据现有证据，不足以认定杜祥飞经营的药店销售了被控侵权产品。

一审判决认定杜祥飞销售侵权产品依据不足，二审应予以纠正。

鉴于杜祥飞未实施侵权行为，杜祥飞不应承担赔偿责任，对本案是否属于重复诉讼本院亦不再理涉。

另外，需要指出的是，人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。

并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序应是：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。

本案中，一审法院未引用《中华人民共和国商标法》，直接引用司法解释等作为裁判依据显属不当，应予以纠正。

综上，杜祥飞的上诉理由部分成立，本院予以支持。

康恩贝公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知民初字第00032号民事判决；

二、驳回康恩贝公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费人民币350元，由康恩贝公司负担。

本判决为终审判决。