广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第554号上诉人（原审被告）：广州日安金属制品有限公司。

住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：招建明，该公司总经理。

委托代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人：叶永凤，身份证住址位于广东省广州市番禺区，系该司行政人员。

被上诉人（原审原告）：何丽华，身份证住址位于广东省广州市越秀区。

委托代理人：郑文浩、李艺，均为北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州今溢贸易有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：陆洪健，该公司总经理。

委托代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托代理人：陈色伟，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人广州日安金属制品有限公司（以下简称日安公司）因与被上诉人何丽华、原审被告广州今溢贸易有限公司（以下简称今溢公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人日安公司不服广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民四知初字第447号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：一、关于何丽华商标权利属性及其法律状态事实。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核定，注册号码为第37××273号商标“TRUSCO”的注册人为何丽华，核定使用商品为第12类：运行李车、两轮手推车、婴儿车、商品装卸手推车、手推车、推车小脚轮（车辆）、充气外胎（轮胎）、车辆实心轮胎、船锚、锚链；

注册有效期自2008年5月14日至2018年5月13日止。

何丽华注册上述商标后，分别使用在脚轮和手推车产品上，作为区别商品的标识。

2008年12月1日，何丽华将上述注册商标向海关申请知识产权保护备案，海关备案号为：T2008－14312。

二、关于何丽华指控日安公司、今溢公司侵犯其商标专用权的事实。

2011年5月25日，中华人民共和国广州海关向何丽华发出一份《关于确认知识产权状况的通知》［穗关知通（2011）010439），内容为：“2011年5月18日，广州今溢贸易有限公司委托广州口岸报关有限公司向该关隶属番禺海关申报出口至日本手推车脚轮7684件（报关单号516320110631509923）；

经查，上述货物标有TRUSCO商标，该关认为上述商品可能涉及何丽华在海关总署备案的知识产权，T2008－14312。

如你认为上述货物侵犯了你在海关总署备案的知识产权，应按照《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第十三条、第十四条、第十六条的规定，于2011年5月30日前向该关提出采取知识产权海关保护措施的书面申请并提交担保金人民币100000元等”。

何丽华接获上述通知后，于2011年5月30日向广州海关申请知识产权保护措施，并向该关缴纳了担保金人民币100000元。

广州海关随后向今溢公司发出编号为穗关知字（2011）010107号《扣留凭单》，该单载明：“广州海关依法扣留TRUSCO手推车脚轮7684件等”。

2011年6月2日，今溢公司向广州海关出具一份《情况说明》，内容为：“该司5月18日向莲花山口岸海关申报出口一批TRUSCO品牌手推车脚轮至日本，该品牌持有公司自1964年成立以来，在日本国内一直合法持有经营TRUSCO品牌的货物，并授权今溢公司的日本客户TOYOSTEELCO，LTD使用TRUSCO品牌，日方客户TOYOSTEELCO，LTD也授权今溢公司生产经营本合同项下的手推车脚轮，故今溢公司一直认为其是合法生产和销售涉案手推车脚轮，且今溢公司是直接接受日本客户订单，货物发往日本销售，完全没有在国内销售经营，加上所出售货物只是零部件，对TRUSCO牌子在国内已被人注册完全不知情等。

今溢公司为上述意见随附了一份在日本国注册第47××059号“TRUSCOトラスコ”商标注册证。

经何丽华现场查看和辨认被海关扣留的脚轮及支架货物后，确认上述货物属于侵犯其商标专用权的商品，遂以今溢公司、日安公司侵犯其商标专用权为由诉讼至原审法院。

在诉讼过程中，何丽华向原审法院申请诉讼保全，请求查封今溢公司堆放在广州海关番禺监管仓库内标有“TRUSCO”标识的手推车脚轮，并向原审法院提供了担保。

2011年7月4日，原审法院依法裁定查封今溢公司堆放在广州海关番禺监管仓库内标有“TRUSCO”标识的手推车脚轮7144件（报关单号：516320110631509923）。

同日，原审法院随机提取两箱被控侵权商品作为比对样品。

“TRUSCO”一个封存包装箱，内有6个脚轮，型号分别是大、中、小号各2个，在脚轮的实心橡胶轮胎正反面上同样标有“TRUSCO”字母排列组合标识，在金属脚轮支架侧面上标有“TRUSCO”字母排列组合标识，另一面标有“MADEINCHINA”标识。

何丽华指控上述12个脚轮及脚轮支架均是何丽华注册商标核定商品中的推车脚轮、车辆实心轮胎，两者属于同一种类商品，且被控侵权商品上所使用的标识与何丽华的权利商标“TRUSCO”完全相同，故今溢公司、日安公司的行为已侵犯何丽华享有的商标专用权。

此外，今溢公司、日安公司在被控侵权商品上所使用的英文标识“TRUSCO”与其包装箱外使用的标识“TRUSCOPROTOOL”明显不一致，但字体部份“TRUSCO”却完全一致，可见今溢公司、日安公司的主观侵权恶意更明显。

今溢公司、日安公司在比对中认为，“TRUSCOPROTOOL”是创思客株式会社（以下简称创思客会社）享有的商标权，且被控侵权产品的外包装上标有创思客会社及东洋钢铁株式会社（以下简称东洋公司）的名称、地址，故涉案被控侵权商品属于定牌加工行为，虽然脚轮产品及支架上标注有与何丽华权利商标相同的“TRUSCO”标识，但创思客会社在日本同样持有上述商标的权利，故今溢公司、日安公司没有侵犯何丽华的商标专用权。

此外，因何丽华在前期与创思客会社在商业谈判中有所合作，知悉了“TRUSCO”商标从而进行恶意抢注才导致两者商标出现相同的现象。

针对今溢公司、日安公司的比对意见，何丽华认为商标专用权范围以核定范围的商品类别为限，日安公司提供的证据中显示其第53××222号商标核定范围为国际分类第9版，中国和日本均为尼斯协定的缔约国，两国分类表在商品项目上是基本一致的，该商标注册中核定使用的范围第12类商品中并不包含手推车脚轮与橡胶实心轮胎，故创思客会社在日本实际并不是“TRUSCO”商标在手推车脚轮与橡胶实心轮胎的专用权人。

而何丽华的商标注册证中核定使用商品中就包括第12类1206类似群，即手推车脚轮与橡胶实心轮胎，该商品类别也是尼斯协定中固定的商品类别，并非中国特有的商品分类，故今溢公司、日安公司的比对意见没有事实依据和法律依据。

三、关于今溢公司、日安公司抗辩认为涉案被控侵权脚轮商品属于涉外定牌加工问题。

今溢公司、日安公司为其抗辩意见出具了创思客会社的《授权书》及编号为JY11-01《合同》和《订单》，其中《授权书》载明：“授权人创思客会社在日本依法获得47××059号（2003年10月31日生效）、48××132（2005年5月13日生效）和53××222（2010年7月30日生效）的注册商标，已拥有该等注册商标的全部合法权益，现授权东洋公司、今溢公司、日安公司在手推车轮上使用上列商标，其中授权东洋公司从今溢公司购买手推车轮商品，授权东洋公司监督日安公司制造手推车轮商品，授权期限自2011年1月1日至2011年12月31日，授权签字日期为2010年12月10日等”。

《合同》订明：“买方为东洋公司，卖方为今溢公司，买卖商品为TRUSCO手推车车轮及TOYO手推车轮，合同有效期为2011年1月1日至2011年12月31日，签约日期为2010年12月10日等”。

上述合同所附《订单》显示脚轮数量合共7684个。

因今溢公司、日安公司没有提供创思客会社及东洋公司在日本国的工商主体资格证明文件，何丽华以无法确定上述《授权书》、《合同》及《订单》的真实性为由不予确认其真实性和合法性，且上述文件所记载的内容远远超出定牌加工的封闭生产关系，无法印证今溢公司、日安公司是涉案定牌加工被控侵权商品。

根据日安公司提交的证据11，显示标识为“TRUSCOトラスコ”为日本国注册商标，注册号为47××059，申请日为2002年1月30日，注册日为2003年10月31日，权利人是创思客会社，核定国际分类第8版，分类数为1，商品和服务的分类为船舶及其零件与附属品，飞机及其零件与附属品，铁路车辆及其零件与附属品，汽车及其零件与附属品，两轮自行车及其零件与附属品，自行车及其零部件与附属品，婴儿车，轮椅，人力车，雪橇，手推车，运货车，马车，两轮推车，装卸用索道，采矿用拉车，车轮或内胎的修理用胶贴补片，交通用具防盗警报器，降落伞。

根据日安公司提交的证据12，显示标识为“TRUSCOPROTOOL”为日本国注册商标，注册号为48××132号，申请日为2004年6月23日，注册日为2005年5月13日，权利人是创思客会社，核定国际分类第8版，分类数为24，商品和服务的分类为装卸用索道，货车倾倒卸货装置，采矿用推车，采矿用拉车，牵引车，陆某上的交通工具用的发动机械（其零部件除外），陆某上的交通工具的机械要素，降落伞，轮椅，船舶及其零件与附属品，航空器及其零件与附属品，铁路车辆及其零件与附属品，汽车及其零件与附属品，两轮自行车及其零件与附属品，自行车及其零部件与附属品，婴儿车，人力车，雪橇，手推车，运货车，马车，两轮推车，车轮或内胎的修理用胶贴补片。

根据日安公司提交的证据13，显示标识为“TRUSCO”为日本国注册商标，注册号为53××222号，申请日为2009年7月14日，注册日为2010年7月30日，权利人是创思客会社，核定国际分类第9版，分类数为26，商品和服务的分类为联轴传动远近（陆某车辆用），其他的陆某上的交通工具用的机械要素，铲车（叉车），其他的自动车及其零部件与附属品，婴儿车，人力车，雪橇，手推车，小型手推送货车，两轮运载搬运车，电动式手推车，运货车，马车，两轮推车。

根据日安公司提交的证据16，显示标识为“TRUSCOPROTOOL”曾在中国商标局办理注册，注册号为G9××400，申请人为TRUSCONAKAYAMACORPORATIO，专用权期限自2007年7月9日至2017年7月9日，核定国际分类第12类，商品分类为搬运货物用索道，卸货用翻卸车，采矿用手推车，采矿用手拉车，牵引机，陆某车辆用的非电动原动力机，轮椅，婴儿车，人力车，独轮手推小车，手推车（两轮），马拉车等。

但该注册商标已被商标主管部门确认为无效商标。

根据中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核定第3719044号“TRUSCO”商标的注册人为创思客会社，核定商品种类为第8类的切割工具（手工具），手工操作的手工具，磨利器具，手锯（手工具），钻（手工具），撞锤（手工具），铆钉枪（手工具），扳手（手工具），手操作千斤顶，手动压机，专用权期限为2005年6月21日至2015年6月20日。

四、其他查明事实。

1、今溢公司是2002年6月4日成立的有限责任公司，注册资本为500万元，从事批发和零售贸易，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

日安公司是2010年1月22日成立的有限责任公司，注册资本为50万元，从事经营生产、加工、销售、日用金属制品、结构性金属制品、手推车；

货物进出口、技术进出口业务。

日安公司在答辩中认为涉案被控侵权脚轮及支架的生产商是日安公司，但因日安公司没有外贸出口经营资格而委托今溢公司办理涉案被控侵权货物的出口业务。

2、广州市工商行政管理局番禺分局收到何丽华的商标侵权投诉后，于2011年7月20日派员到日安公司的生产经营场所进行检查，发现该公司的厂房车间内存放标有“TRUSCO”商标标识的装卸手推车零部件，包括胶轮，动推把，固定推把等商品，规格有“TRJ-130”胶轮，“TRJ-200”胶轮，“150动推把”和“100固推把”。

该局在执法检查中进行笔录以及对上述物品进行拍照存档。

因何丽华与日安公司的商标侵权纠纷案件已进入司法诉讼程序，故广州市工商行政管理局番禺分局对日安公司涉嫌商标侵权行为没有立案查处。

3、何丽华为维护其商标权利，聘请北京市浩天信和（广州）律师事务所的律师代理其参与本案诉讼，何丽华为此支付律师费24000元。

何丽华为该项费用出示了《委托代理协议》及《律师费结算发票》。

原审法院认为：根据我国国家工商行政管理总局商标局核发的第37××273号《商标注册证》证实，何丽华是涉案“TRUSCO”字母排列组合商标的注册人，该商标仍处于有效期内，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，何丽华享有的商标专用权依法受法律保护。

从双方的诉辩来看，本案的争议焦点在于确认何丽华享有的商标专用权是否损害创思客会社的在先权利；

今溢公司、日安公司是否严格按照涉外定牌加工的要求生产涉案被控侵权脚轮商品。

对于上述争议焦点，原审法院根据审理查明的事实，结合何丽华的诉讼请求作出以下评析：第一、关于何丽华的商标专用权是否损害创思客会社在先权利的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条的规定，申请商标注册人不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

虽然今溢公司、日安公司没有提供创思客会社在日本国的工商登记主体资格文件，但其提供的“TRUSCOトラスコ”（第47××059）、“TRUSCOPROTOOL”（第48××132号）、“TRUSCO”（第53××222号）商标注册登记文件已经我国驻日本外交领事机构认证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定，上述文件产生证明效力，对应的“TRUSCO”（第53××222号）商标是2010年7月30日注册，核定使用的商品类别第9版，26类，商品种类是联轴传动元件（陆某车辆用），其他的陆某上的交通工具用的机械要素，铲车（叉车），其他的自动车及其零部件与附属品，婴儿车，人力车，雪橇，手推车，小型手推送货车，两轮运载搬运车，电动式手推车，运货车，马车，两轮推车。

而何丽华在中国享有商标专用权的第37××273号“TRUSCO”核定使用的国际分类是第12类，商品的类别为运行李车、两轮手推车、婴儿车、商品装卸手推车、手推车、推车小脚轮（车辆）、充气外胎（轮胎）、车辆实心轮胎、船锚、锚链。

故两者核定使用的商品种类在国际分类上不相同，且被控侵权产品脚轮及脚轮支架没有落在创思客会社享有“TRUSCO”（第53××222号）商标核定的商品种类保护范围内。

此外，何丽华享有的商标与创思客会社享有的“TRUSCOトラスコ”（第47××059）、“TRUSCOPROTOOL”（第48××132号）商标在国际分类和商品上亦不相同，两者不存在冲突，且申请人为TRUSCONAKAYAMACORPORATIO注册的“TRUSCOPROTOOL”商标（注册号为G9××400，国际分类号为12）已被认定无效，鉴于何丽华已于2003年9月18日就涉案商标向商标主管部门申请注册，在2008年5月14日获准注册登记，现仍处于专用权的保护期内，何丽华享有的第37××273号“TRUSCO”商标先于创思客会社享有的商标专用权，故何丽华注册的权利商标没有侵犯创思客会社的在先权利，何丽华有权为维权其商标权利提起诉讼主张。

第二、关于被控侵权商品是否属于涉外定牌加工商品问题。

涉外定牌加工是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托方提供商标，境内受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给委托方，受托方不负责对外销售的生产组织方式。

从上述定义可见，评定涉案商品是否属于定牌加工商品，今溢公司、日安公司是否构成侵权，应从以下三个方面进行论述，（1）境外的委托人在本国拥有真实有效的商标权利；

（2）国内有人注册了与委托人相同或近似的商标，且定牌使用的商品类别与国内注册商标核定使用的类别及商品相同或类似；

（3）产品的生产环节在国内，但完成加工贴牌后的商品全部交付给境外的委托方，不在我国境内销售和流通，相关消费公众无法接触到贴牌产品。

本案中，创思客会社在日本注册的第53××222号“TRUSCO”商标核定的国际分类版是第9版，分类是26类，产品类别中并没有推车小脚轮和车辆实心轮胎两种商品，而何丽华在中国注册的第37××273号“TRUSCO”商标核定使用的商品类别是第12类，商品就包括车辆小脚轮和实心轮胎，涉案被控侵权产品就是脚轮和实心轮胎，故日安公司生产的定牌产品并不属于创思客会社享有商标权利的核定商品范围内，日安公司生产涉案产品不具有合法性，今溢公司销售及委托出口的涉案被控侵权产品也不具备合法性。

此外，从今溢公司、日安公司提供的《授权书》和《合同》及《订单》的形式来看，授权人创思客会社和卖方东洋公司是域外企业，今溢公司、日安公司作为上述证据的提供方和缔约方，在何丽华提出质疑的情况下，没有向原审法院明确上述《授权书》及《合同》是否形成于中国境内还是境外，也没有提供创思客会社和东洋公司的企业登记主体资格文件，故上述证据的证明效力存在严重瑕疵；

即使上述《授权书》和《合同》及《订单》是真实有效的，但《授权书》显示东洋公司是商品代理采购商，今溢公司是商品出口商，日安公司是制造商，而《合同》及所附《订单》却订明买卖双方是东洋公司和今溢公司，并没有订明日安公司是涉案被控侵权产品的特定贴牌生产商，亦无明确销售的禁止条款，特别是被控侵权的脚轮产品及支架和包装说明中没有标明贴牌生产商，授权商，出口代理商，故今溢公司、日安公司所举证据无法印证涉案被控侵权商品是定牌产品。

此外，在工商部门的执法检查中，日安公司的生产经营场所仍存放标注有“TRUSCO”标识的脚轮、推车把，该数量远远超过今溢公司、日安公司所举《订单》的数量，故今溢公司、日安公司所举证据无法证实被控侵权产品是特定的定牌加工产品，原审法院对今溢公司、日安公司的该项抗辩意见不予采信。

经当庭比对，日安公司生产和销售的涉案被控侵权商品与何丽华权利商标核定使用商品类别第12类中的推车小脚轮和车辆实心轮胎属于同一种类商品，涉案被控侵权脚轮及支架上使用的“TRUSCO”字母排列组合标识，与何丽华享有的第37××273号商标“TRUSCO”完全一致，两眼视觉无差别，何丽华已明确表示没有授权或许可日安公司使用上述权利商标，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项之规定，日安公司未经许可，在其生产的脚轮商品及实心轮胎上使用与何丽华注册商标相同的标识，并交由今溢公司对外销售和办理出口手续，且今溢公司、日安公司在生产和销售方面有明确的约定，今溢公司向海关部门提交的《情况说明》中也自认是销售行为，故今溢公司、日安公司的行为已侵犯了何丽华享有的注册商标专用权，今溢公司、日安公司应立即停止侵权行为，销毁涉案被控侵权脚轮及支架商品，并赔偿何丽华的经济损失。

至于何丽华主张今溢公司、日安公司在报纸上刊登致歉声明，以消除影响的请求。

因今溢公司、日安公司的侵权行为主要侵害的是何丽华享有的商标专用权，并没有损害何丽华的人身权利，且何丽华没有举证证实今溢公司、日安公司的侵权行为对何丽华的名誉造成贬损，或降低其社会评价度，故原审法院对何丽华的该项诉讼请求不予支持。

至于经济损失及合理维权费用的确定问题。

因何丽华所举证据难以确定今溢公司、日安公司的侵权行为致其遭受到的实际损失以及今溢公司、日安公司由此而获得的利益，原审法院在法定赔偿限额范围内综合考虑今溢公司、日安公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、注册资本以及何丽华注册商标的知名度，结合今溢公司作为销售方和负责办理出口，日安公司负责生产的特点，再考虑何丽华聘请律师所支出的合理律师费用，酌情认定今溢公司、日安公司承担的共同赔偿金额为100000元，该项赔偿金额包含何丽华为制止侵权行为所产生的合理维权费用。

何丽华主张索赔数额超过部分的请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、今溢公司立即停止销售涉案侵犯何丽华所享有的第37××273号“TRUSCO”注册商标专用权的商品。

二、日安公司立即停止生产、销售涉案侵犯何丽华所享有的第37××273号“TRUSCO”注册商标专用权的商品。

三、今溢公司、日安公司共同销毁存放在广州海关番禺监管仓库内标有“TRUSCO”字母排列组合标识的手推车脚轮货物（数量合共7144件，具体规格型号以单号为：516320110631509923报关单及查封财产清单记载的内容为准）。

四、今溢公司、日安公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿经济损失及合理维权费用合计100000元给何丽华。

五、驳回何丽华的其他诉讼请求。

原审诉讼受理费3300元，保全费1706元，合共5006元，由何丽华承担550元，今溢公司、日安公司共同承担4456元。

日安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对何丽华在2003年6月至2004年1月曾受创思客会社委托加工“TRUSCO”脚轮这一历史背景没有查明和认定。

本案中，有一个极为重要的特殊历史背景：何丽华曾在2003年6月至2004年1月期间受创思客会社的委托加工“TRUSCO”脚轮。

何丽华在此期间知悉了创思客会社欲在中国开拓市场，故而恶意抢注第37××273号“TRUSCO”商标。

为证明前述事实，日安公司提交了何丽华与创思客会社当时交易的相关资料，但原审判决未对此进行审查。

日安公司认为，查明上述事实直接关系到创思客会社的在先权利，继而影响到日安公司在本案中是否构成侵权。

因此，原审判决对上述事实未予查明和认定，得出的结论自然是错误的。

1、创思客会社的情况介绍。

创思客会社，于1959年在日本注册成立，并自1994年1月起使用英文字母组合“TRUSCO”作为自己的企业商号，自2003年1月起将其所有品牌商品统一变更为TRUSCO品牌，也先后在日本和其他国家及地区注册了“TRUSCO”系列商标，公司经营范围为：工业用品，机械设备和工具的全球采购和销售。

创思客会社在日本行业内居于领先地位，其TRUSCO商号和商标在日本国内知名度非常高，在国际上也享有声誉。

2、何丽华曾受创思客会社的委托加工“TRUSCO”脚轮。

何丽华从事外贸出口业务，在2003年6月至2004年1月期间曾受创思客会社委托加工“TRUSCO”脚轮。

2003年4月，创思客会社委派时任职创思客会社海外营业部总监林某到中国寻找脚轮生产厂家，林某在广州交易会得到何丽华任职公司的商品目录及何丽华名片，双方洽谈委托何丽华生产加工“TRUSCO”脚轮。

2003年6月，林某从日本来到广州与何丽华第一次见面，并要求何丽华带其到厂家实地参观考察，何丽华带林某一行到中山小榄镇附近一间小型脚轮生产厂。

之后，创思客会社向何丽华下达生产订单，确定了制作模具费用。

2003年9月2日，何丽华以特力国际工贸有限公司（下称特力公司）名义向创思客会社出具形式发票，内含脚轮贷款、模具费共计50631美元。

2003年9月10日，创思客会社向银行申请不可撤销的信用证，金额48100美元，受益人为特力公司，汇款目的是为了支付模具费。

2003年9月12日，何丽华向创思客会社林某先生提出把装船期改为2004年1月15日，结汇期改为2004年2月20日。

2003年9月14日，创思客会社向特力公司电汇模具款2531美元，并依何丽华要求将信用证有效期、装运期做了相应修改。

2003年10月，创思客会社林某等人来广州见何丽华，要求到工厂考察，何丽华分别带领他们到广州市荔湾区日盛汽车空调厂和广州市芳村和协电梯电器厂，创思客会社对何丽华将产品分开放到两个厂家进行生产非常不满，加之后来何丽华交付的货物质量不合格，创思客会社对何丽华失去了信心，遂于2004年1月终止与何丽华合作。

3、日安公司与创思客会社、何丽华之间的渊源。

日安公司前身为广州市荔湾区日盛汽车空调厂（下称日盛厂），1991年开始经营五金加工业务，其法定代表人招建明先生与何丽华在1991年以前就互相认识成为朋友，至2004年都有生意往来。

何丽华在得到前述“TRUSCO”脚轮加工业务后，即委托日盛厂生产脚轮支架及其他零件。

创思客会社终止与何丽华的合作后，于2004年3月转而委托日盛厂贴牌加工“TRUSCO”脚轮，并一直延续至今。

4、何丽华利用不正当手段恶意抢注“TRUSCO”商标。

何丽华在上述与创思客会社交易过程中，了解到创思客会社欲开拓中国市场且未在中国注册“TRUSCO”商标，于是在2003年9月18日抢注了第37××273号“TRUSCO”商标，国际分类号：12，该商标的“TRUSCO”文字组合、字体、图像与创思客会社商号及“TRUSCO”系列商标中的“TRUSCO”完全一致。

二、原审判决错误认定何丽华注册的第37××273号商标没有侵犯创思客会社的在先权利。

日安公司认为，原审法院的认定漏认了创思客会社的第47××059号、第48××132号、第53××222号商标均涵盖了人力驱动车用小脚轮这一关键事实，缩小了创思客会社享有的在先权利范围，从而得出错误认定，具体分析如下：1、创思客会社的第47××059号、第48××132号、第53××222号商标均涵盖了人力驱动车用小脚轮。

就创思客会社的第47××059号、第48××132号、第53××222号商标，日安公司先是提交了在日本专利厅检索文件（含中文摘要翻译文本，并经中国驻日本外交领事机构认证），在原审两次开庭审理后，日安公司又在2012年9月20日向原审法官提交三份新的关键证据，即由日本专利厅出具的前述三商标指定商品和指定服务以及商品和服务的分类（经中国驻日本外交领事机构认证，含中文公证译本），这三份新的证据明确记载前述商标注册范围确认事项中记载的商品名称和服务名称涵盖了“人力驱动车用小脚轮”，但原审判决书对这一关键证据没有再组织质证，也没有作为证据在一审判决中提及。

2、在先权利既包括已注册商标、商号，也包括未注册商标。

本案中，何丽华借着为创思客会社加工脚轮的机会恶意抢注了第37××273号商标，何丽华的行为侵害了创思客会社的商号权、在先使用权。

如前所述，创思客会社在2003年6月至2004年1月期间委托何丽华加工“TRUSCO”脚轮，因此，在第37××273号“TRUSCO”商标注册之前，创思客会社已在我国使用“TRUSCO”商标，“TRUSCO”商号（尽管当时尚未在我国注册），这已构成了创思客会社的在先权利。

同时，在何丽华与创思客会社交易过程中，创思客会社提供创思客会社相关资料给何丽华，何丽华知道了创思客会社的英文商号、商标，其注册的第37××273号商标“TRUSCO”文字排列、组合、字体与创思客会社英文商号完全相同，与创思客会社的“TRUSCOトラスコ”（第47××059号，2002年1月30日注册）商标中的“TRUSCO”也完全相同。

因此，何丽华实际上是以不正当手段注册了第37××273号商标。

而如前所述，创思客会社在何丽华注册第37××273号“TRUSCO”之前已在中国使用“TRUSCO”商号、商标，因此，何丽华已经侵害了创思客会社的在先权利。

三、原审判决错误认定被控侵权商品不属于涉外定牌加工商品。

1、日安公司在脚轮上标注“TRUSCO”有真实合法效力来源。

创思客会社第47××059、48××132、53××222号商标涵盖手推车小脚轮，创思客会社也授权日安公司使用前述商标，因此日安公司在脚轮上标注“TRUSCO”有真实合法的效力来源。

2、日安公司与创思客会社之间存在事实上的贴牌加工关系。

首先整个交易过程是封闭的：日安公司生产多少产品完全听从创思客会社的指示，主动权在创思客会社，日安公司生产多少完全遵从创思客会社的采购意愿，被控侵权商品采购商为创思客会社，东洋公司是采购代理商，今溢公司是出口代理商，生产商为日安公司，产品最终流向是创思客会社。

其次，涉案被控侵权商品外包装标明创思客会社、东洋公司的名称、地址、电话，印有“TRUSCOPROTOOL”，日安公司、今溢公司在被控侵权产品或包装上并没有任何标识、标记。

再次，在实际操作上，日安公司完全依照授权书、合同、订单生产。

加工好后的产品最终全部流向创思客会社。

3、何丽华没有任何证据显示日安公司将被控侵权产品流通国内市场销售。

本案中，何丽华并没有提供任何证据证明日安公司向国内市场销售，事实上，日安公司确实也没有将被控侵权产品销售给除创思客会社以外的任何国内外客户，这也是交易当初创思客会社主管对日安公司提出的要求。

4、在工商部门的执法检查中所列明的脚轮、推车把等是日安公司贴牌加工的一部分，不能据此认为日安公司并非贴牌加工。

庭审中，日安公司已说明与创思客会社的交易过程，创思客会社与日安公司有长期的委托贴牌加工业务合作，一般先签署一份授权书、合同，前述文件并不标明产品具体数量，再按计划分时间段下订单，只有订单标明某一时段在某一交货期前要生产的相关产品数量，如日安公司在原审中提交的订单就是2011年5月20日前需要交货的产品数量，同时标明在上一时间段（2011年2月14日-2011年3月12日期间）被检查出不良品金额为531.55USD。

据此，当工商部门来日安公司处检查时，发现标注有“TRUSCO”标识的脚轮、推车把是很正常的事，因为有些还没有到交货期，或者也有些是不良品等等，所以，不能以工商部门在日安公司处发现前述产品就认定日安公司并非贴牌加工。

四、原审判决错误地将脚轮分解为支架、脚轮、实心轮胎，从而错误认定涉案被控侵权产品与何丽华权利商标核定使用商品第12类中的推车小脚轮和车辆实心轮胎属于同一种类商品。

原审判决载明：“经当庭比对，被告经当庭比对，被告日安公司生产和销售的涉案被控侵权商品与原告权利商标核定使用商品类别第12类中的推车小脚轮和车辆实心轮胎属于同一种类商品，涉案被控侵权脚轮及支架上使用的“TRUSCO”字母排列组合标识……故两被告应立即停止侵权行为，销毁涉案被控侵权脚轮及支架商品，并赔偿原告的经济损失。

”日安公司认为前述认定是错误的。

日安公司生产的人力驱动车用小脚轮不应被分解为支架、实心轮胎、脚轮三个部分，人力驱动车用小脚轮是一个产品称谓，无论它由多少部分组成，脚轮这个商品名已涵盖了其所有组成元素，因此，不应再将其分解。

本案中，在被扣货物的报关单名称是“推车脚轮”，在海关查扣单名称也是“推车脚轮”。

五、被控侵权产品未在国内市场流通，不会造成国内相关公众的混淆误认，不构成侵权。

商标的基本功能是区分商品或服务的来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品的来源产生混淆、误认。

本案中，日安公司接受创思客会社的委托定牌加工涉案产品，涉案产品全部出口至日本，未在中国境内销售，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认。

另外，日安公司在产品上标注商标的行为形式上虽由日安公司所实施，但实质上商标真正的使用者仍为创思客会社。

因此，本案涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。

所以，日安公司的行为不构成侵权。

六、退一步来说，即使侵权成立，因何丽华及其被授权人从未实际使用过涉案商标，被控侵权产品未在国内市场流通，日安公司未给何丽华造成实际损失、日安公司并无主观侵权意愿等因素，原审判决日安公司赔偿10万元金额过高。

何丽华职业不明，本身并不生产销售涉案商标产品，其被授权人广州索格泵业有限公司也不生产销售涉案商标产品，即何丽华及其被授权人并未实际使用过“TRUSCO”商标，所以其在市场的相应利益实际上是很低的，而被控侵权产品未在国内市场流通，因此，日安公司未给何丽华造成实际损失。

此外，日安公司并无主观侵权意愿。

因此，即使认定日安公司侵权，原审判决日安公司赔偿10万元金额也是过高的。

七、如判定日安公司侵权，将导致日安公司工厂倒闭、所属100多名工人失业，影响社会稳定。

日安公司是制造业工厂，自2004年为创思客会社贴牌加工生产以来，生产的产品全部都是供给日本创思客会社，没有任何其它销售渠道，若按照原审判决侵权行为成立，将会导致日安公司整个工厂倒闭，全厂100多名工人失业，给社会造成不稳定因素。

综上所述，日安公司认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，处理结果对日安公司严重不公平，请求二审法院对原审判决依法改判，判令：1、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民四知初字第447号民事判决。

2、驳回何丽华的全部诉讼请求。

何丽华答辩称：一、日安公司主张的关于在先权利以及恶意抢注上诉理由，应不属于本案的审理范围，日安公司对何丽华的商标有异议，应当通过正常的行政途径解决；

二、日安公司从一审到目前没有任何证据证明其日本注册商标以及日本企业商号在中国的领域内使用并具有一定的影响力；

三、原审判决正确认定涉案商品不属于涉外定牌加工商品，日安公司在脚轮上使用涉案商标没有合法来源，日安公司和创思客会社之间不存在委托定牌加工的关系。

日安公司也没有证据证明其生产的被控侵权产品最终全部流向日本创思客会社，也没有证据证明相关的产品没有返销中国，或就地销售。

原审被告今溢公司未发表答辩意见。

经审查，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，日安公司二审补充提交了：1、创思客会社出具的《授权书》以及东洋公司和今溢公司《合同》的公证文本（一审已经提交过未公证文本）；

2、创思客会社、东洋公司的主体资格证明文件；

3、越秀工商局到今溢公司检查现场提取的四套（复印件）；

4、创思客会社介绍以及相关的9份日本新闻，显示创思客会社于1964年3月2日成立，早在2003年1月创思客会社就将所有商品更改为“TRUSCO”品牌；

5、证人林某系原创思客会社员工，其有到庭作证并出具书面说明，内容和日安公司上诉所称基本一致；

6、广州索格泵业有限公司和香港特力公司的企业登记资料，均显示股东有柯某，系何丽华的配偶；

7、特力公司和创思客会社之间相关的信用证开证申请书、修改书等材料以及创思客会社支付模具费给特力公司以及支付加工脚轮的相关费用以及收到特力公司的形式发票。

以上证据4和证据7均经过公证确认。

日安公司还提交了：日本特许厅作出的三份《证明》，证明上述第48××132、47××059、53××222号注册商标的商标注册范围确认事项中记录的商品名称和服务名称涵盖了人力驱动车用小脚轮。

而随证明所附的《指定商品和指定服务以及商品和服务的分类》中第12类均不包括人力驱动车用小脚轮。

创思客会社于2013年3月29日向日本特许厅登记了商标登录第5570035号“TRUSCO”商标，有效期至2023年3月29日，法律分类为第12类人力驱动车用小脚轮。

招建明就轮子和平板手推车申请了六项外观设计专利，均获得授权。

还查明，何丽华于2003年9月18日向国家商标局申请涉案第37××273号“TRUSCO”商标，2008年5月14日获得注册登记。

本院认为：二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审的争议焦点为：一、何丽华是否存在抢注商标及损害创思客会社在先权利的问题；

二、日安公司应否承担侵权责任。

关于第一个问题。

二审中，日安公司提交了相关证据材料，其中体现了创思客会社成立于1964年3月2日，且在2003年1月将其自有品牌商品统一变更为TRUSCO品牌，由于该些证据材料有经过公证认证，本院对真实性予以确认。

至于日安公司所称何丽华与创思客会社早有合作的问题，从现有证据看，排除证人证言，仅能体现创思客会社与香港特力公司有合作，该公司的股东柯某为何丽华的配偶。

且即使日安公司和证人林某所称是真实的，亦只能证明何丽华和创思客会社合作过。

由于日安公司并未提交创思客会社和何丽华合作过程中产生的授权书、合同等证据材料，无法证明创思客会社和何丽华两者的商标授权及合作情况。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

商标、商号的保护是有地域性的，而日安公司的所有举证不能证明创思客会社在中国具有在先权利，也不能证明创思客会社在中国的经营情况及商标使用情况，更不能证明已产生一定的影响。

故日安公司主张何丽华抢注商标、损害创思客会社的在先权利，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个问题。

日安公司为证明其是受创思客会社委托生产的被控侵权产品，二审补充提交了创思客会社和东洋公司的主体资格证明文件以及上述《授权书》和《合同》的公证文本，对比，本院予以确认。

但是，关于日安公司二审提交的日本特许厅出具的三份《证明》的证明力，根据日安公司提交的创思客会社第48××132、47××059、53××222号注册商标的商标登记证，上面是明确有核定使用商品名称和服务名称的，其中不包括人力驱动车用小脚轮。

日本特许厅的《证明》仅单独陈述上述三个商标注册范围确认事项中记录的商品名称和服务名称涵盖了人力驱动车用小脚轮，而随证明所附的《指定商品和指定服务以及商品和服务的分类》中第12类却均不包括人力驱动车用小脚轮。

即日本特许厅的证明并非是对上述三个商标注册核定商品名称和服务名称中原包含内容的解释，而是有增加。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第十九条、第二十一条的规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。

注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

即在我国商标注册时核定的商品名称是固定的，即使是同一类也不能随意使用。

现日安公司并未举证日本商标注册制度和我国的不同，故本院对于日本特许厅《证明》的内容不予采纳。

创思客会社于2013年3月29日向日本特许厅又登记了法律分类为第12类人力驱动车用小脚轮的第5570035号“TRUSCO”商标的情况，更可印证创思客会社上述第53××222号“TRUSCO”商标核定商品名称不包含人力驱动车用小脚轮的事实。

进而，被控侵权产品不在创思客会社享有商标权利的核定商品范围内，日安公司接受委托生产时，未尽到审查委托方商标权利的合理注意义务。

至于原审法院将被控侵权产品进行分解的问题，人力驱动车用小脚轮为一个独立的商品名称，今溢公司报关材料上也注明的是脚轮产品，故本院认为实心轮胎等均为该脚轮产品的部件，不宜分解开来，对此本院予以纠正。

而且，就上述《授权书》以及《合同》而言，其上并未就贴牌加工后的产品的去处进行规定，虽日安公司上诉称创思客会社有口头要求，但是这不符合一般的商业惯例。

上述《授权书》中仅列明东洋公司为商品代理采购商、今溢公司是商品出口商、日安公司为制造商，未列明禁止自行销售以及产品全部出口日本的条款。

据日安公司所称其公司仅受创思客会社委托贴牌加工产品，但是日安公司的举证不能形成一个完整的授权生产情况，无论是《授权书》还是《合同》均不具有延续性和周密性，亦无相关生产数量予以核对，即无法核实日安公司有生产多少被控侵权产品，有多少被控侵权产品出口交付给了创思客会社。

相反在工商部门执法检查中，发现标有“TRUSCO”标识的装卸手推车零部件，日安公司无法就产品数量作出解释。

即日安公司在无合同约束以及产品数量不清的情况下，无法证明其公司产品全部出口日本。

结合以上内容，日安公司以其是涉外定牌加工为由，抗辩不承担侵权责任不成立，本院不予支持。

至于判赔数额，原审法院是考虑了诸多因素进行的酌定，并无明显不当。

日安公司上诉称过高，并无证据予以证明，本院不予支持。

综上，日安公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。

原审判决处理结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人广州日安金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。