浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙嘉刑终字第97号原公诉机关桐乡市人民检察院。

上诉人（原审被告人）樊某。

因本案于2012年4月14日被桐乡市公安局取保候审，2013年3月25日被桐乡市人民法院决定逮捕。

现押于桐乡市看守所。

辩护人曾成安、缪渭川。

原审被告人张俊。

因本案于2012年3月8日被桐乡市公安局刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年5月16日被变更强制措施为取保候审，2013年3月25日被桐乡市人民法院决定逮捕。

现押于桐乡市看守所。

原审被告人金某。

因本案于2012年3月23日被桐乡市公安局取保候审。

原审被告人吴某。

因本案于2012年4月14日被桐乡市公安局取保候审。

桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人张俊、金某、吴某、樊某犯假冒注册商标罪一案，于2013年3月26日作出（2012）嘉桐刑初字第1266号刑事判决。

原审被告人樊某不服，提出上诉。

本院于2013年4月9日受理后，于4月17日将案卷材料移送嘉兴市人民检察院审查，该院审查完毕后，于5月15日退回。

本院依法组成合议庭于2013年5月30日公开开庭进行了审理。

嘉兴市人民检察院指派代理检察员张朋武、赵士明出庭执行职务，上诉人樊某及其辩护人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2010年5月，被告人张俊、金某、吴某、樊某经事先预谋分工后决定合伙生产假冒“马利”牌注册商标的广告画颜料，由被告人张俊负责管理日常生产，被告人金某提供位于桐乡市凤鸣街道红旗村金介门的简易厂房并负责采购原材料、包装纸箱，被告人吴某、樊某介绍客户销售，并约定四人共同出资（各8万元）、平均分成。

2010年底，被告人吴某、金某相继退股，此间四被告人共生产、销售假冒“马利”牌注册商标的广告画颜料1200余箱（其中95#浓缩广告画颜料1000余箱、2000#底料100余箱、719#塑形膏100余箱），非法经营数额167400余元。

2011年3月份左右，被告人张俊、樊某继续在桐乡市凤鸣街道桑园村马家桥5号生产、销售假冒“马利”牌注册商标的广告画颜料，并由被告人张俊负责日常生产经营，被告人樊某提供防伪码并继续介绍客户，截止2012年3月，共生产假冒“马利”牌注册商标的广告画颜料3300余箱，非法经营数额456100余元。

2012年3月7日，桐乡市工商行政管理局对马家桥5号颜料生产厂进行检查时查获假冒“马利”牌注册商标的95#浓缩广告画颜料1215箱、2000#底料57箱、719#塑形膏119箱、1300#广告画颜料153箱、94#广告画颜料1.5箱，经上海实业马利画材有限公司鉴定，上述产品均系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的产品。

原判认为，四被告人的行为均已构成假冒注册商标罪，其中，被告人张俊、樊某非法经营数额620000余元，属情节特别严重；

被告人金某、吴某非法经营数额160000余元，属情节严重。

被告人金某、吴某、樊某有自首情节，被告人张俊归案后如实供述犯罪事实；

四被告人均系初犯，庭审中认罪态度较好；

本案部分产品未流入社会。

综合上述情节，对被告人张俊从轻处罚，对被告人金某、吴某从轻处罚并适用缓刑，对被告人樊某减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人张俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元。

二、被告人金某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金60000元。

三、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金60000元。

四、被告人樊某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金150000元。

五、扣押在案的假冒“马利”牌注册商标的95#浓缩广告画颜料1215箱、2000#底料57箱、719#塑形膏119箱、1300#广告画颜料153箱、94#广告画颜料1.5箱，予以销毁；

扣押的作案工具灌装机1台、打包机1台、笔记本9本，予以没收（由扣押机关桐乡市公安局经济犯罪侦查大队依法处理）。

上诉人樊某上诉及其辩护人均提出，原判认定上诉人于2011年3月继续参与生产、销售假冒他人注册商标的广告画颜料行为，证据不足，也与事实不符，上诉人实际参与的非法经营数额应为160000元。

上诉人有自首情节、悔罪表现，请求二审改判对上诉人适用缓刑。

嘉兴市人民检察院检察意见认为，原判认定上诉人樊某在金某、吴某退出后仍然参与假冒注册商标犯罪行为的事实清楚，证据充分。

原判定罪正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原判认定上诉人樊某及原审被告人张俊、金某、吴某假冒他人注册商标犯罪的事实，有证人舒某、沈某、吕某、桂某、潘某、张某、费某的证言，桐乡市工商局现场笔录及调查报告、扣押物品清单、现场照片，上海美术颜料厂授权上海实业马利画材有限公司对被查扣产品的鉴定报告，银行卡交易明细，抓获经过等证据予以证实，四被告人也均供述在案，且能相互印证。

故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人上诉及其辩护人对事实所提异议，经查，在公安侦查阶段，张俊和金某的供述均证实吴某与金某在2010年底先后退出，但樊某与张俊继续经营。

上诉人樊某也有张俊负责生产经营、其提供防伪码并继续介绍客户的供述。

因此，原判认定上诉人樊某实施的假冒注册商标非法经营数额与被告人张俊相同，有同案犯供述予以证实，上诉人也有供述在案。

故本案事实清楚，证据确实、充分。

上诉人及其辩护人所提，与事实相悖，不足采信。

本院认为，上诉人樊某与原审被告人张俊、金某、吴某结伙未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中上诉人樊某、原审被告人张俊非法经营数额达620000余元，情节特别严重；

原审被告人金某、吴某非法经营数额达160000余元，情节严重，上诉人及原审被告人的行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人樊某具有自首情节，依法可以减轻处罚；

且系初犯，可酌情从轻处罚。

上诉人樊某及其辩护人关于应当认定樊某实际参与非法经营数额160000余元的上诉和辩护理由依据不足，其请求改判适用缓刑，不予支持。

嘉兴市人民检察院的检察意见正确。

原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。