广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）穗中法民三初字第626号原告：广东久量光电科技有限公司，住所地：。

法定代表人：卓楚光，该公司董事长。

原告：卓楚光，男，汉族，1973年8月29日出生，身份证住址：广东省广州市白云区。

两原告共同委托代理人：隋喜鑫，广东穗宏律师事务所律师。

被告：林晓波（系广州市番禺区湖西家用电器店经营者），男，汉族，1982年7月10日出生，身份证住址：广东省汕头市金平区，经营场所地址：广东省广州市番禺区洛浦街沙溪村沙头顶广州市新沙五金塑料城第396号。

被告：刘烈宏（系汕头市潮南区司马浦科斯达电子厂经营者），男，汉族，1973年4月14日出生，身份证住址：广东省汕头市潮南区，经营场所地址：广东省汕头市潮南区司马浦镇下店工业区。

原告广东久量光电科技有限公司（下称原告一）、卓楚光（下称原告二）诉被告林晓波（下称被告一）、被告刘烈宏（下称被告二）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

两原告的共同委托代理人隋喜鑫到庭参加诉讼。

两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案作缺席审理。

本案现已审理终结。

两原告诉称：原告二于2008年3月10日向国家知识产权局申请了手电筒（ZL-952）外观设计专利，于2009年4月15日获得授权公告，专利号为ZL20083000××××.6，国家知识产权局颁布了第909557号外观设计专利证书，该专利现为有效。

2009年4月25日，原告二与原告一签订《专利许可使用合同》，将专利权排他性授予原告一使用。

2011年1月，原告在被告一经营的广州市番禺区湖西家用电器店内，发现有批发和零售“尔莱康”牌手电筒。

该产品在外观设计上与原告取得的外观设计专利相同，该产品的外包装标示的制造商为被告二。

原告对此进行了证据保全公证。

原告认为，两被告未经专利权人许可，制造、销售与原告专利相同的产品，侵犯了原告的专利权，恶意抢占原告的市场份额，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告一立即停止销售侵犯原告外观设计专利权的产品，销毁所有库存侵权产品；

2、被告二立即停止制造侵犯原告外观设计专利权的产品，销毁所有库存侵权产品和用于制造该侵权产品的专用模具；

3、两被告连带赔偿原告经济损失人民币15万元（包含原告为制止被告的侵权行为所支付的合理费用）；

4、本案受理费用由两被告承担。

两被告未到庭答辩，亦未提交任何书面材料。

经审理查明：原告二是专利号为ZL20083000××××.6、名称为“手电（ZL-952）”外观设计专利权人。

该专利申请日为2008年3月10日，授权公告日为2009年4月15日，专利年费已于2012年2月27日进行缴纳。

该专利授权公告图片如下：2009年4月25日，原告二与原告一签订《专利许可使用合同》。

该合同中约定，原告二排他许可给原告一在中国范围内使用专利号为ZL20083000××××.6“手电（LED-952）”外观设计专利，使用时间至专利保护期限届满之日止，专利使用权转让的总费用为8万元。

并约定第三方未经授权使用原告二专利的，两原告均有义务对侵权行为予以制止和打击，在协商未能解决争议的情况下，双方可以向有管辖权的人民法院提出诉讼。

2011年1月15日，广东省广州市广州公证处的公证员胡雄辉与工作人员郭闻达随原告一委托代理人李卫华到达广州市番禺区沙溪新沙五金塑料城NO396，见到一招牌内容显示有“广州吉雅电器商行”字样的商店，李卫华在该商店外面进行了拍照。

进入该商店后，公证员与工作人员见到该店内悬挂证件名称显示有“广州市番禺区湖西家用电器店”字样。

李卫华在该商店购买了电筒及台灯，总计支付人民币30元，并取得销售单据一张。

对于以上行为，广东省广州市广州公证处出具了（2011）粤穗广证内经字第7432号《公证书》。

公证购买所得收据抬头为“广州吉雅电器总汇”，地址为“广州番禺沙溪海珠五金塑料城7街396档”，其上载明包括“3301手电1只，单价8.5”。

庭审中，当众拆封公证购封存的实物，内有产品3件，其中本案的被诉侵权产品为手电筒，外包装盒上显示型号为RL-3301，标有“制造商：广东省斯科达电子厂”、“地址：广东省汕头市司马浦镇工业区”等字样。

被诉侵权产品台灯上贴有防伪标签，标签上标注有“尔康莱文字图形标识”以及“中国防伪协会监制”、“真品保证”、“汕头市潮南区科斯达电子厂”等字样。

被诉侵权产品的实物各视图如下：主视图后视图立体参考图左视图右视图仰视图俯视图将被诉侵权产品与原告专利进行对比，两者基本相同（详见以上附图）。

另查明，被告一经营的广州市番禺区湖西家用电器店，经营场所地址位于广东省广州市番禺区洛浦街沙溪村沙头顶广州市新沙五金塑料城第396号，开业时间为2010年8月20日，注册资本为3万元，经营范围为销售：家用电器、五金。

被告二经营的汕头市潮南区司马浦科斯达电子厂，经营场所地址位于广东省汕头市潮南区司马浦镇下店工业区，开业时间为2010年7月12日，注册资本为38000元，经营范围为加工、销售：手电筒，照明灯具，五金制品。

两原告除本案外还在本院同时起诉了两被告其它两案，案号为（2012）穗中法民三初字第625、627号，涉及专利不同。

两原告为证明其为本案支出的合理开支，提交了公证费发票330元，在本案中主张110元。

两原告还提交原告一与广东穗宏律师事务所签订的《委托代理协议》，约定的律师代理费为人民币1万元，两原告确认该律师代理费尚未实际支付。

两原告确认上述两者签订的《专利许可使用合同书》未经备案，亦无证据证明该许可使用费已经实际交付。

两原告庭审中明确要求本院酌情确定本案赔偿数额。

上述事实有两原告提交的外观设计专利证书、专利收费收据、专利许可使用合同、公证书、公证费发票、被诉侵权产品实物、销售单据、两被告的个体户机读档案登记资料以及两原告的当庭陈述予以证实。

本院认为：原告二是涉案“手电（ZL-952）”外观设计的专利权人，其专利权至今合法有效，应受法律保护。

原告一与原告二签订的专利许可使用合同成立，原告一被原告二授权排他许可实施上述专利，其排他实施的许可权依法受保护，并且有权对涉嫌侵害上述专利权的当事人提起诉讼。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被控侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度。

被诉侵权产品与本案专利均为手电筒，属相同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与原告专利公报上的图片比对，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。

根据（2011）粤穗广证内经字第7432号《公证书》记载的内容，原告一在广州市番禺区沙溪新沙五金塑料城NO396，购买到被诉侵权产品，该地点与被告一的工商登记地址相同，且《公证书》载明公证人员见到该店内悬挂有“广州市番禺区湖西家用电器店”的证件，在被告一未出庭提交反证的情况下，本院确认被诉侵权产品系被告一所销售。

关于被诉侵权产品是否是被告二所制造的问题。

现有证据显示，被诉侵权产品包装上标注的制造商为“广东省科斯达电子厂”，标注的地址与被告二的经营场所地址基本吻合。

且被诉侵权台灯上防伪标签显示的也是“汕头市潮南区科斯达电子厂”，被告二的经营范围又包括加工电子照明产品，在被告二未到庭应诉，提交反证的情况下，本院确认被控侵权产品是被告二所制造。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被诉侵权产品落入两原告专利保护范围，两被告未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了两原告涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

但是，原告并未举证证明两被告有关联或有共同侵权的故意，故原告主张两被告承担连带赔偿责任，本院不予支持。

虽然被告一仅为被诉侵权产品的销售商，但是其未出庭就被诉侵权产品的来源进行抗辩。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩是专利法提供给善意销售商免于承担赔偿责任的抗辩事由，法院应对合法来源的证据进行审查，作出合法来源是否成立的认定，虽然本院认定被诉侵权产品乃被告二所制造，但被告一未出庭就被诉侵权产品的来源进行抗辩及举证，应视为被告一对其诉讼权利的放弃，被告一不能免于承担赔偿责任。

两原告诉请两被告立即停止制造、销售侵犯两原告外观设计专利权的台灯产品，销毁所有库存侵权产品，并要求被告二销毁制造侵权产品的专用模具，符合法律规定，应予准许。

关于两原告诉请两被告赔偿经济损失包括合理费用共15万元人民币的问题，由于两原告没有提交证据证明专利许可使用合同中的专利许可使用费已实际履行，且两原告明确要求本院酌情确定本案赔偿数额，故本院酌情确定本案侵权赔偿数额。

两原告因被侵权所受到的实际损失及两被告因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案专利的类型、两被告各自的侵权行为性质和情节、两被告的经营规模以及两原告为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定被告一赔偿两原告10000元、被告二赔偿两原告25000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告林晓波于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光ZL200830007745.6“手电（ZL-952）”外观设计专利权的产品，并于本判决发生法律效力之日起三日内销毁所有库存侵权产品；

二、被告刘烈宏于本判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光ZL200830007745.6“手电（ZL-952）”外观设计专利权的产品，并于本判决发生法律效力之日起三日内销毁所有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

三、被告林晓波于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光经济损失包括合理费用人民币10000元；

四、被告刘烈宏于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光经济损失包括合理费用人民币25000元；

五、驳回原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币3300元，由原告广东久量光电科技有限公司、卓楚光共同负担1265元，由被告林晓波负担581元，由被告刘烈宏负担1454元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。