广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终4564号上诉人（一审被告）：广州市海珠区丰家便利店。

住所地广东省广州市海珠区×××××××××××××。

经营者：植秀锋，男，汉族。

住广东省怀集县×××××××××××××××。

委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：徐元铎，男，汉族。

住河南省邓州市×××××××××××××。

委托诉讼代理人：张喆，广东品济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨炳财，广东翰锐律师事务所律师。

上诉人广州市海珠区丰家便利店（以下简称丰家便利店）因与被上诉人徐元铎侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11010号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

丰家便利店的委托诉讼代理人张春耀，徐元铎的委托诉讼代理人张喆、杨炳财到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

丰家便利店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐元铎的所有诉讼请求；

2.徐元铎承担本案诉讼费用。

事实和理由：1.丰家便利店使用标识的服务项目与涉案商标的核准服务项目既不相同，也不类似；

2.丰家便利店使用的商标与涉案商标既不构成相同，也不构成近似。

综上，丰家便利店认为，一审判决认定事实错误，丰家便利店的行为并未侵犯徐元铎的商标专用权，请求二审法院依法改判。

徐元铎辩称：1.广州知识产权法院、北京知识产权法院、广州各基层法院、广东省各市中级人民法院和各省高级人民法院均判决认定商场、超市或便利店提供的商品销售服务与35类中的替他人推销等服务属于相同或类似的服务，都是判定侵权；

2.丰家便利店使用的商标标识与涉案商标文字部分相同，构成近似。

徐元铎向一审法院起诉请求丰家便利店：1、立即停止侵犯徐元铎第4297656号商标的商标专用权，包括停止在店铺使用与徐元铎商标相同或近似的标识，及在广告宣传材料中使用上述标识进行有关介绍、宣传、展示等行为；

2、赔偿徐元铎经济损失人民币100000元；

3、丰家便利店承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：（一）徐元铎主张权利的第4297656号商标注册情况。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，徐元铎注册了第4297656号“有家及图”（见附图一）商标，核定使用服务项目为第35类的推销（替他人）、广告、进出口代理、广告代理等，申请日期2004年10月8日，有限期限自2008年6月14日至2018年6月13日，经续展注册有效期限至2028年6月13日。

（二）徐元铎自己使用以及许可使用涉案商标的事实。

徐元铎就涉案商标使用情况提交了门店统计表及营业执照、门店照片、商品标价牌等，其中门店统计表显示广州市内徐元铎自营及许可案外人经营门店共31家（其中23家在业，8家注销），最早成立时间为2003年。

其门店标识包括涉案商标与“有家InternetMart”“有家便利店”“有家超市”字样的组合，其商品标价牌上部印有涉案商标。

2017年9月12日、2018年1月19日国家商标局分别出具《关于第4297656号第35类“有家”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定徐元铎提供的商标使用证据有效，案外人申请撤销理由不能成立，决定驳回案外人的撤销申请，第4297656号第35类“有家”注册商标不予撤销。

（三）徐元铎主张丰家便利店商标侵权的相关事实。

徐元铎提交2019年3月16日可信时间戳认证证书显示，丰家便利店在其经营的门店招牌、宣传单中使用“Uh有家便利店”标识（见附图二），宣传单左上角有“最终解释归有家便利店所有”字样。

其门店招牌以黑色为背景，“Uh有家便利店”横向排列，其中字母“Uh”及文字“有家”均进行了艺术变形，“Uh”由黄色、绿色组成，“有家便利店”五字为白色（宣传单为黄绿色），字体大小一致。

庭审中，丰家便利店确认涉案门店由其经营、宣传单由其制作，并认为其使用的标识与徐元铎注册商标存在显著差别，不构成近似。

徐元铎主张其注册商标由“有家”及“home”的变形设计组成，商标要素是“有家+图形”，丰家便利店在涉案门店招牌及广告宣传材料中使用“有家便利店”标识，由于便利店是通用词，故“有家”属于突出使用，与徐元铎注册商标近似，且丰家便利店在广告宣传材料中标注“有家便利店”，给公众造成混淆。

丰家便利店抗辩其使用被控侵权标识具有合法授权的相关事实。

案外人**公司于2017年3月23日与**签订《设计合约书》《企业识别VI设计合约书》，委托**设计制作有家连锁便利店企业店铺空间、手册及企业识别VI设计，其设计样式包括“Uh有家便利店”等标识。

**公司为第24060473号“新力有家”商标注册人及第32307293号“Uh”商标共有人（注册代表人为有家实业有限公司），上述注册商标核定使用服务项目为第35类的替他人推销、广告、市场营销等，有效期限分别为2018年5月7日至2028年5月6日、2019年4月7日至2029年4月6日。

广州**公司经**公司、**公司授权享有第24060473号“新力有家”、第32307293号“Uh”商标使用及许可第三方使用的权利，授权期限分别为2018年5月8日至2023年5月7日、2019年4月7日至2024年4月6日。

丰家便利店系个体工商户，注册日期为2018年7月3日，经营范围为零售业。

2018年6月11日，广州**公司与丰家便利店经营者植秀锋签订《合作经营合同》，约定植秀锋在广州**公司指导下开展有家便利店业务，使用文字“有家”“UHome”及图形“UH”商标及与文字、图形相关或衍生新式样著作物及相关标章、符号、图形、标签、招牌、设计及其他营业标识。

丰家便利店就其使用的“Uh有家便利店”标识知名度提交以下证据：1.《Uh有家便利店》品牌宣传手册；

2.**公司全国门店信息表，显示在南昌、武汉、广州、深圳、长沙等地共有302家Uh有家便利店；

3.获奖证书显示“Uh有家便利店”获得2018中国便利店新锐品牌奖、2019CCFA中国便利店创新奖。

**公司于2017年5月22日申请注册第24263702号“Uh有家”商标，于2018年2月23日申请注册第29319381号“有家便利”商标及第29314038号“Uh有家便利”商标。

其中第29314038号“Uh有家便利”商标处于“异议中”，尚未注册成功；

第24263702号“Uh有家”商标申请被驳回，该商标已失效；

第29319381号“有家便利”商标无效。

丰家便利店另提交有家实业关联公司关系图、全国门店信息表、品牌宣传活动照片、徐元铎加盟店经营异常查询情况、徐元铎及其加盟店涉诉法律文书、徐元铎失信信息查询，拟证明丰家便利店在全国有数百家统一风格的便利店连锁机构，其门店装修风格、店内销售商品及摆设与徐元铎店铺有较大差别，不会导致相关公众产生混淆，且徐元铎经营的店铺并无良好美誉度，反而产生较坏的市场影响。

另查明，2018年6月26日，徐元铎分别以“Uh”“有家”申请商标注册，其中“Uh”商标申请被驳回，“有家”商标等待实质审查。

（五）徐元铎主张经济损失的情况。

徐元铎主张本案经济损失共10万元，请求法院酌情认定。

上述事实，有徐元铎提供的商标注册证、可信时间戳认证证书、照片、商品标价牌、网页打印件，丰家便利店提供的商标注册证、合约书、授权书、合作经营合同、获奖证书、照片、网页打印件等证据以及双方当庭陈述在案佐证。

一审法院认为，徐元铎是第4297656号注册商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据徐元铎提交的可信时间戳认证证书及丰家便利店自认，一审法院对丰家便利店使用被控侵权标识的事实予以确认。

徐元铎和丰家便利店均经营便利店（小型超市）业务，丰家便利店使用被控侵权标识与徐元铎主张权利的商标核定使用服务类别中的推销（替他人）相同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

据此一审法院评析如下：1.徐元铎第4297656号注册商标（见附图一）由文字“有家”、字母“HOME”及“太阳”变形图案组成，背景为黑色长方形边框，“有家”字体为白色，丰家便利店在其经营的门店招牌及宣传单中使用被控侵权标识“Uh有家便利店”（见附图二），该标识由字母“Uh”及中文“有家”组成，“便利店”为通用词。

被控侵权标识与徐元铎注册商标均采用文字+字母的组合形式，结合相关公众以中文识别为主的用语习惯，被控侵权标识及涉案商标的中文“有家”二字应为商标的主要识别部分，且丰家便利店的使用方式亦突出了“有家”二字。

经比对，二者“有家”除字体稍有区别外，文字读音、含义、颜色（门店招牌）均一致。

2.根据徐元铎提交的门店统计表、营业执照，徐元铎使用注册商标在广州市范围内开设有多家门店，应认为徐元铎注册商标在本市范围内具有一定知名度。

且徐元铎注册商标中“有家”虽在一般用语中为表述事物存在的固定搭配，但并非固有名词词组，并与便利店（小型超市）服务关联性较小，再加之中英文字体及图案的变形组合使其具有较强显著性。

徐元铎和丰家便利店经营业务范围一致，丰家便利店在其门店招牌、宣传单中使用服务内容与徐元铎注册商标近似的标识，相关公众基于一般的消费习惯和认知能力可能对服务来源产生误认或认为其来源与徐元铎注册商标有特定联系。

故一审法院认为被控侵权标识与徐元铎注册商标构成近似，丰家便利店辩称被控侵权标识与涉案商标不构成近似、不会使相关公众产生混淆的抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信。

丰家便利店上述行为侵害了徐元铎享有的第4297656号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

丰家便利店辩称其使用侵权标识具有合法来源，但丰家便利店并未在经营活动中规范使用经授权许可的第24060473号“新力有家”、第32307293号“Uh”商标，而**公司的第24263702号“Uh有家”商标申请被驳回，该商标失效，第29314038号“Uh有家便利”商标尚处于异议中，且上述商标申请注册日期均晚于徐元铎涉案商标的申请注册日期（2004年），而丰家便利店在其店面招牌及宣传单中使用“Uh有家”标识亦非使用广州有家公司字号的行为，故丰家便利店的上述抗辩缺乏理据，一审法院不予采信。

关于赔偿数额。

鉴于徐元铎因被侵权遭受的实际损失和丰家便利店因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，一审法院综合考虑徐元铎注册商标的权利状况、知名度，丰家便利店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模，徐元铎为维权所支出合理开支的必要性与合理性等因素，酌情确定赔偿数额为50000元，对于超出数额部分，一审法院不予支持。

一审法院于2020年4月9日判决：一、丰家便利店（个体工商户经营者：植秀锋）于判决发生法律效力之日立即停止侵犯徐元铎享有的第4297656号商标专用权的行为，包括停止在门店招牌使用案涉侵权标识，及在宣传单中使用上述标识进行介绍、宣传、展示等行为；

二、丰家便利店（个体工商户经营者：植秀锋）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐元铎经济损失50000元；

三、驳回徐元铎的其他诉讼请求。

案件案受理费2300元，由徐元铎负担920元，由丰家便利店负担1380元。

经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院二审期间，丰家便利店提交了以下证据：1.北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号民事判决书；

2.《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》；

3.2002年第八版《类似商品和服务区分表》（以下简称区分表）190、191页；

4.区分表第十一版2020文本。

上述证据拟共同证明丰家便利店使用标识的服务项目与徐元铎注册商标的核准服务项目既不相同，也不类似。

另外，涉案商标申请时应适用区分表第八版，其中明确第35类不包括销售商品的企业。

徐元铎对证据1真实性、合法性予以确认，对关联性不确认，认为（2015）京知民终字第1828号案件事实与本案不相同，不能作为参考。

且徐元铎也提交了北京知识产权法院（2020）京73民终1602号民事判决书，该判决书明确认定商场、超市、便利店的销售服务与替他人推销构成类似服务。

该判决是对丰家便利店提交的证据1的纠正或修改；

对证据2、3认为是2002年的文件，已不适用现在的商标情况，且在2020年最新版的区分表中，已将尤其不包括商品的批发零售这一条内容删除。

且涉案商标在2018年经过一次续展，应适用最新的商标分类表；

对证据4真实性、合法性予以确认，对关联性不确认。

丰家便利店回应称，无论是哪个版本，区分表第35类之前的注释的核心意思都是对商业经营管理进行帮助、广告宣传，是为他人提供帮助或进行广告宣传，不包括对自己。

新版本删除尤其不包括销售商品的企业的理由是：1.现实中出现了很多同时自营和给他人提供帮助的企业，如淘宝、天猫、京东，基于现实的变化超出了原来的范围，故作出相应改变，以便商业企业对自营以外的企业作出为他人服务进行注册；

2.在第35类增加了3509的小组，是药品、医疗用品零售或批发服务，如前面写上尤其不包括销售商品的企业就和3509相矛盾。

3509药品的零售和批发之所以容许被注册是基于两个理由，一是到药店购买药品的时候，不仅销售商品，同时提供服务，故3509包含服务；

二是药品、医疗用品是强制注册商标，之所以这样管理是为了服务安全。

销售药品的店铺也有对于药品的介绍及对于症状的了解。

除3509药品、医疗用品的批发外，商标注册的态度是商品的零售、批发不属于服务，不能作为第35类商标进行注册，核心就是卖商品还是卖服务。

徐元铎提交了以下证据：1.广州知识产权法院（2017）粤73民终2472号民事判决书；

2.北京知识产权法院（2020）京73民终1602号民事判决书；

3.广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初6370号民事判决书；

4.广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初12057号民事判决书；

5.广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2318号民事判决书；

6.广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12155号民事判决书；

7.广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9791号民事判决书；

8.广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3147号民事判决书；

9.广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终2520号民事判决书；

10.广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终983号民事判决书；

11.广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终6902号民事判决书；

12.四川省高级人民法院（2020）川知民终73号民事判决书；

13.江苏省高级人民法院（2019）苏民终650号民事判决书；

14.江西省高级人民法院（2019）赣民终462号民事判决书；

15.重庆市高级人民法院（2018）渝民终576号民事判决书；

16.湖北省高级人民法院（2018）鄂民终917号民事判决书；

17.上海市高级人民法院（2017）沪民终342号民事判决书。

上述证据拟共同证明商场、超市或便利店提供的百货商品销售行为与第35类中的“替他人推销”等服务属于相同或类似的服务类别。

丰家便利店质证认为，上述案件与本案事实不同，不能作为本案证据使用。

许多法院的判决对第35类的理解不准确，故该些判决即使与本案情况类似，也有存在不准确的情况，应依据本案事实进行认定。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审的争议焦点为：一、丰家便利店使用被诉标识提供的服务与涉案商标的服务项目是否相同或类似；

二、被诉标识与涉案商标是否构成相同或近似。

关于第一个争议焦点。

从服务类别来看，涉案商标系核定使用在第35类“广告；

室外广告；

推销（替他人）；

进出口代理；

自动售货机出租；

广告代理”服务，双方当事人争议的是“推销（替他人）”服务项目。

自2002年以来区分表各版本均未将商品的批发和零售纳入第35类服务，2002年版本明确“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。

商标局2004年的批复与此注释内容亦相吻合。

尽管在2020年版本中已经删除该注释，但并不能当然得出该类服务包括商场、超市、便利店等主体提供的销售服务。

因此，零售、批发等单纯买卖商品的行为不属于“推销（替他人）”服务。

丰家便利店提供的商品零售、批发服务与徐元铎涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务不属于相同服务。

至于是否构成类似服务的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第十一条的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似商品或服务的参考。

由于我国目前尚未明确销售服务的商标注册类别，因此，在长期的经营活动中，很多提供销售服务的企业在第35类“（推销）替他人”服务上申请商标注册，这类企业经过多年的持续使用和广泛宣传，在相关公众看来，“推销（替他人）”服务已经与商品销售服务之间建立了特定的关联性。

而在实际市场经营活动中，超市、商场、便利店在提供商品销售服务以外，同时也为销售自己的商品或入驻的其他商家提供统一宣传、促销活动。

即便是小型便利店中，也多存在对商品进行分类、设立专柜进行宣传、促销的情形。

这种为促进自己商品销售和为他人提供推销服务的行为深度交织，使相关公众难以对该两种不同性质的服务予以区分。

因此，本院认定丰家便利店提供的商品零售服务与涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务构成类似服务。

关于第二个争议焦点。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

涉案商标为图文商标，中文部分为“有家”，对于相关公众，该部分是该商标的主要识别部分以及呼叫部分。

被诉标识为“Uh有家便利店”，便利店是固定词语，显示店铺性质，“有家”亦是主要识别部分以及呼叫部分，且丰家便利店突出使用了“有家”部分。

故两者主要识别部分以及呼叫部分均基本一致。

且“有家”在中文习惯中是表示存在的一种表述，但并非固定的名词或形容词词语，其作为便利店商标进行呼叫时具有特殊性，显著性较强，容易被相关公众注意到。

即便是将被诉标识和涉案商标进行整体比对，相关公众亦容易造成混淆。

一审也已查明，徐元铎对涉案商标进行了使用。

故被诉标识与涉案商标构成近似。

进而，一审认定丰家便利店构成商标侵权，并判令丰家便利店承担相应法律责任，本院予以确认。

综上所述，丰家便利店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广州市海珠区丰家便利店负担。

本判决为终审判决。