浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第104号上诉人（原审原告）浙ＸＸ源电热有限公司。
法定代表人袁大铭。
委托代理人（特别授权代理）戴晓翔。
被上诉人（原审被告）陈宇清。
委托代理人（特别授权代理）黄伟源。
委托代理人（特别授权代理）尤晓波。
原审被告袁建波。
上诉人浙ＸＸ源电热有限公司（以下简称华源公司）因专利权属纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第997号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2011年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人华源公司的共同委托代理人戴晓翔，被上诉人陈宇清及其委托代理人黄伟源、尤晓波到庭参加诉讼，原审被告袁建波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原判认定，1998年1月，杭州华源电热有限公司与陈宇清签订《顾问协议书》，约定杭州富阳华源电热有限公司聘请陈宇清为总顾问、市场代表，聘用期三年，陈宇清的工作职责包括顾问公司发展决策，产品开发及应用设计并协助产品的销售等。
2000年11月16日，浙江省富阳市科学技术委员会与杭州富阳华源电热有限公司签订《浙江省科技型中小企业技术创新资金项目合同书》，项目名称为“聚合物正温度系数热敏电阻材料及相关器件”。
2001年2月，杭州富阳华源电热有限公司与陈宇清签订协议，约定聘任陈宇清为公司技术顾问，陈宇清的工作职责包括负责为公司决策产品开发，应用设计及公司发展规划等重大问题，提出可行性报告和建议等。
同年3月，杭州富阳华源电热有限公司员工方能斌接受公司法定代表人的委派前往杭州求是专利事务所有限公司办理“耐腐伴热采样复合管”申请专利的事务。
2006年国家知识产权局授予袁建波、陈宇清“耐腐伴热采样复合管”发明专利，专利号为ZL0111××××.8，授权公告日为2006年1月25日。
2001年4月30日，浙江省科学技术厅就杭州富阳华源电热有限公司的“耐腐伴热采样复合管”出具科学技术成果鉴定书，载明该项目的主要研制人员包括陈宇清、袁建波、方能斌等6人。
2002年7月16日，富阳市人民政府因“耐腐伴热采样复合管”项目授予杭州富阳华源电热有限公司富阳市2000年至2001年度科技进步三等奖。
2003年3月6日，杭州富阳华源电热有限公司出具《关于对陈宇清同志实行奖励的决定》，载明鉴于陈宇清与其他人合作，在公司现有技术基础上，开发成功耐腐伴热采样复合管，并获得专利，形成一定的经济效益，经本人申请，公司研究决定，一次性奖励陈宇清一万元整，作为特殊贡献奖。
同年3月8日，杭州富阳华源电热有限公司出具文件，聘请陈宇清为公司总工程师。
2004年3月，陈宇清离开华源公司。
杭州富阳华源电热有限公司成立时的主营范围是自限温加热带、电热保温、复膜胶制造等。
2003年3月25日，经杭州市工商行政管理局富阳分局核准，杭州富阳华源电热有限公司变更为华源公司，主营范围变更为电热材料、自限温加热带、保温保护箱、采样复合管制造，销售等。
袁建波系华源公司法定代表人袁大铭之子，现为华源公司股东。
2008年3月14日，案涉专利专利权人从袁建波、陈宇清转移至袁建波。
同年4月18日，袁建波与华源公司签订专利实施许可合同，并在国家知识产权局备案。
同年9月10日，华源公司、袁建波以袁建波为“耐腐伴热采样复合管”发明专利的专利权人，华源公司自2002年以来即为该发明专利项目的承担研发单位、独占实施许可人，杭州裕华环保工程有限公司销售由芜湖市科华新型材料应用有限责任公司生产的被控侵权产品，构成侵权为由，向原审法院提起诉讼。
该院作出（2008）杭民三初字第373号民事判决书，认定陈宇清、袁建波为“耐腐伴热采样复合管”发明专利的专利权人，专利权人变更为袁建波，袁建波与华源公司签订专利独占实施许可合同等事实，并判决芜湖市科华新型材料应用有限责任公司赔偿华源公司、袁建波经济损失20万元。
之后，本院作出（2009）浙知终字第191号民事调解书，载明芜湖市科华新型材料应用有限责任公司同意向国家知识产权局申请撤回针对华源公司ZL0111××××.8号发明专利权的无效宣告请求，华源公司同意放弃（2008）杭民三初字第373号民事判决书所确认的华源公司的权利，并承诺今后不再以ZL0111××××.8发明专利向芜湖市科华新型材料应用有限责任公司主张权利。
2010年12月10日，华源公司以涉案专利属职务发明创造为由，诉至原审法院，请求判令：确认ZL0111××××.8号“耐腐伴热采样复合管”属于职务发明，其申请专利的权利和由此获得的专利权自始即归华源公司所有。
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修订）第六条第一款“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
职务发明创造申请专利的权利属于该单位；
申请被批准后，该单位为专利权人”以及《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条“专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料”之规定，判断一项专利权利是否属于职务发明创造的关键不在于完成该发明创造的人员的身份而在于该发明创造是否为执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成，即并非所有本单位员工在任职期间所完成的发明创造都是职务发明创造，因此，虽然涉案专利是陈宇清作为华源公司技术顾问期间申请，但首先，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，华源公司主张涉案专利为职务发明创造，理应提供相应的证据。
虽然华源公司提供了包括给予陈宇清物质奖励的文件、科学成果鉴定书等证据，但鉴于华源公司和陈宇清签订的协议中明确陈宇清的职责是“负责为公司决策产品开发，应用设计及公司发展规划等重大问题，提出可行性报告和建议等”，并非研发产品，结合华源公司的经营范围增加“采样复合管的制造、销售”是在陈宇清、袁建波申请专利近三年后，且华源公司没有证据证明在二原审被告申请专利前公司即已经在研制或者制造采样复合管，故华源公司提供的现有证据不足以证明涉案专利是陈宇清为了完成华源公司布置的任务而形成的发明创造。
同理，华源公司所谓涉案专利是在华源公司已经取得专利的产品基础上完成的主张缺乏相应证据，且即使该主张成立，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条“专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料”之规定，二原审被告的行为不构成利用华源公司不对外公开的技术资料完成发明创造，结合华源公司没有证据足以证明二原审被告是利用华源公司的资金、设备等物质条件完成涉案专利，应由华源公司承担举证不能的责任；
其次，华源公司不但委派员工前往专利事务所办理申请专利的事宜，对涉案专利如何取得的过程一清二楚，且对涉案专利是以二原审被告的个人名义而非公司名义取得一清二楚，对涉案专利究竟是属于个人所有还是公司所有以及相应的法律后果理应知晓，现华源公司在时隔十年后再以其对法律不理解为由，要求重新确认涉案专利的归属，显然与其当时的行为不符，亦与情理不符；
再次，涉案专利的专利权人由二原审被告变更为袁建波，再由袁建波转让给华源公司的事实，为（2008）杭民三初字第373号民事判决书和（2009）浙知终字第191号民事调解书确认，且华源公司亦依据该节事实向侵权人芜湖市科华新型材料应用有限责任公司主张权利并最终得到和解，现华源公司主张涉案专利为职务发明创造不仅与上述生效法律文书认定的事实相矛盾，且与其在上述案件中主张的事实存在矛盾，显然不能成立。
综上，华源公司诉讼的事实和理由不能成立，其诉讼请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2000年修订）第六条第一款，《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2011年4月20日判决：驳回华源公司的诉讼请求。
案件受理费900元，由华源公司负担。
宣判后，华源公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序不当，首先，原审法院审查证人证言存在瑕疵，即证人作证在先、调查身份在后，颠倒顺序；
其次，原审法院在庭审后又对陈宇清、袁建波进行询问调查不当；
再次，原审法院引入在先涉案专利侵权纠纷案的材料，事先未告知上诉人不当。
二、原审判决就有关涉及职务发明的事实认定不清，选择性适用证据导致判决明显偏差。
请求撤销原判，依法改判支持华源公司的全部诉讼请求。
陈宇清答辩称：一、原审中陈宇清在申请证人出庭时已向法院陈述了证人的身份，法院也已进行了证人身份及关联性的审查，原审程序并无不当；
至于原审法院对陈宇清、袁建波进行询问调查和引入在先有关判决均是为了查明事实，亦无不当。
二、原审判决认定事实清楚。
三、华源公司一直承认涉案专利是陈宇清个人专利，属非职务发明。
请求驳回上诉，维持原判。
袁建波书面答辩称：华源公司的上诉实事求是，提供的所有证据均属实，其和陈宇清当时将职务发明成果以个人名义申请专利失误，同意该专利申请权和由此获得的专利权自始即归华源公司所有。
二审中，华源公司向法庭提交了七份证据。
证据一为华源公司与陈宇清于2004年3月9日签订的协议书，用以证明陈宇清明知涉案专利为其在华源公司任职期间的职务技术成果，同意将专利权变更为华源公司并办理变更手续。
证据二至七分别为华源公司的研制总结报告、投产条件报告、技术经济分析报告、产品出厂试验规程、“耐腐伴热采样复合管”产品说明书、“耐腐伴热采样复合管”用户使用报告，用以证明涉案专利是华源公司在申请日前投入资金和物质条件开发的职务技术成果，陈宇清是该职务成果研制人员之一，陈宇清辩称涉案专利系其非职务成果，与事实不符。
陈宇清向法庭提交了与华源公司提交的证据一相同的协议书和一份书面证明，用以证明上述协议书中约定转让的是实用新型专利，并非本案的发明专利。
对于华源公司提交的七份证据，陈宇清质证认为不属于新证据，其中对于证据一的真实性没有异议，但上述协议书中约定转让的是实用新型专利，并非本案涉案发明专利，与本案不具有关联性。
证据二至七均为华源公司自行盖章，真实性不予确认。
对于陈宇清提交的书面证明，华源公司质证认为该书面证明为复印件，真实性无法确认，而且实用新型专利和发明专利指向的是同一种技术方案，协议书约定的是技术方案所有权的转让。
对于华源公司提交的七份证据，本院认为，证据一为华源公司与陈宇清于2004年3月9日签订的协议书，该协议书对于“耐腐伴热采样复合管”专利的变更作出了约定，本案为专利权属纠纷案件，上述协议书对于本案事实具有一定的证明力，华源公司在一审判决后将其作为补强证据提交，该协议书应属二审新的证据，同时由于陈宇清确认其真实性，因此本院亦予以确认。
华源公司提交的证据二至七均为华源公司单方制作的技术文件，陈宇清也提出了真实性的异议，故上述证据对于本案事实缺乏证明力，本院均不予采信。
对于陈宇清提交的协议书和书面证明，本院认为，其中的协议书与华源公司提交的协议书一致，本院已予确认。
至于书面证明为复印件，真实性不予确认，同时协议书约定的“耐腐伴热采样复合管”专利指向特定明确，即为本案所涉专利，该书面证明也无法证明陈宇清所主张的证明目的，因此本院不予确认。
本院二审查明：一、2004年3月9日，华源公司与陈宇清签订了一份协议书，第一条约定：华源公司对陈宇清在华源公司工作期间所作出的成绩予以充分肯定，为此，华源公司给陈宇清离开后一次性补助2万元。
第五条约定：陈宇清同意在变更专利证明函上签字，有责任积极配合华源公司做好“耐腐伴热采样复合管”专利变更工作。
直到将“耐腐伴热采样复合管”专利权人由袁建波、陈宇清变更为华源公司为止。
二、原审判决确认的陈宇清在一审中提交的证据8专利登记簿副本证明，涉案专利的专利权人已于2008年8月29日由袁建波变更为华源公司。
本院查明的其他事实与原判认定一致。
综合华源公司的上诉请求和理由及袁建波、陈宇清的答辩意见，本案二审的争议焦点是：涉案专利是否是职务发明，华源公司的诉请能否成立；
原审判决在证据认证和事实认定上是否存在不当。
本院认为，涉案专利的申请是由华源公司法定代表人于2001年3月委派公司员工方能斌完成，2004年3月9日，华源公司与陈宇清就涉案专利专利权人变更作出了约定，2008年3月14日，涉案专利专利权人从袁建波、陈宇清转移至袁建波。
同年4月18日，袁建波与华源公司签订专利实施许可合同，并在国家知识产权局备案。
同年8月29日，涉案专利的专利权人由袁建波变更为华源公司。
上述事实表明，华源公司在“耐腐伴热采样复合管”发明创造完成后，主动将袁建波、陈宇清作为发明人和专利权人向国家知识产权局申请涉案专利，并与陈宇清就专利权的变更归属作出了约定，此后，各方当事人也依约将涉案专利的专利权人最终变更为华源公司。
现华源公司主张涉案专利是职务发明并诉请确认申请专利的权利和由此获得的专利权自始即归华源公司所有，显然违背了其早在2001年、2004年和2008年多次作出的意思表示，本院不予支持。
至于原审判决在证据认证和事实认定上是否存在不当，华源公司上诉认为原审法院在证人作证和调查身份上颠倒顺序，在庭审后又对陈宇清、袁建波进行询问调查不当，原审法院引入在先涉案专利侵权纠纷案的材料，事先未告知上诉人不当。
本院经核实一审庭审笔录，原审法院在证人作证时首先调查了证人身份，并不存在华源公司所述的情况。
至于原审法院对陈宇清、袁建波进行询问调查，并不违反有关法律规定。
而原审法院引入的在先涉案专利侵权纠纷案的材料本系华源公司的委托代理人曾亲自参与代理诉讼的案件材料，原审法院并不存在事先告知的义务。
由于本案各方当事人已多次就涉案专利权的归属作出了约定并最终已依约将涉案专利的专利权人变更为华源公司，因此，华源公司对于原判在相关事实认定上所提出的上诉理由显然不能成立。
综上，本院认为，华源公司在“耐腐伴热采样复合管”发明创造完成后，主动将袁建波、陈宇清作为发明人和专利权人向国家知识产权局申请涉案专利，并与陈宇清就专利权的变更归属作出了约定，此后，各方当事人也依约将涉案专利的专利权人最终变更为华源公司。
现华源公司主张涉案专利是职务发明并诉请确认申请专利的权利和由此获得的专利权自始即归华源公司所有，显然违背了其早在2001年、2004年和2008年多次作出的意思表示，本院不予采信。
华源公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。
依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由华源公司负担。
本判决为终审判决。