浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金知终字第7号上诉人（原审原告）佛山市××创新有限公司，住所地广东省××城区××人和路××号。

法定代表人罗某。

委托代理人（特别授权代理）吴某某。

委托代理人（特别授权代理）周某某。

被上诉人（原审被告）义乌市中××铝××门窗厂，住所地浙江省义乌市××街道楼店村××号。

负责人陈某某。

被上诉人（原审被告）肇庆××铝××有限公司，住所地广东省××高新技术产业开发区亚铝工业园内。

法定代表人邝某某。

委托代理人（特别授权代理）刘某某。

委托代理人（特别授权代理）吴某。

上诉人佛山市××创新有限公司（以下简称兴发××）因与被上诉人义乌市中××铝××门窗厂（以下简称中××门窗厂）、肇庆××铝××有限公司（以下简称新××公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义知初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年9月27日立案受理后，依法组成合议庭于2010年10月15日公开开庭进行了审理。

上诉人兴发××的委托代理人吴某某，被上诉人中××门窗厂负责人陈某某、新××公司的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告兴发××起诉称：2000年12月29日，罗某获得3－d1382型材的外观设计专利，2003年，该专利由罗某转让给广某某发创新股份有限公司，2009年4月30日，广某某发创新股份有限公司名称变更为佛山市××创新有限公司，即本案原告。

原告经调查后发现，第一被告大量销售仿冒原告专利的产品，第二被告系该侵权产品的生产厂家，而第一被告系多次侵权，主观恶意明显。

为此，诉至法院，请求判令：1、两被告共同赔偿原告经济损失人民币20万元；

2、诉讼费用由两被告承担。

原审被告中××门窗厂答辩称：其以前与原告因专利侵权诉讼达成和解时并没有承认侵权，而且以前的产品与本案涉讼产品并不相同，现在其所销售的产品并未侵犯原告的专利，因此并不构成侵权，要求驳回原告的诉讼请求。

原审被告新××公司答辩称：涉案产品系其根据第一被告的订单进行生产，并未向第三方进行销售。

涉案产品与原告的外观设计专利区别明显，不构成对该专利的侵权，要求驳回原告的诉讼请求。

原判认定：2000年7月20日，罗某向国家知识产权局提出了名称为型材（3－d1382）的外观设计专利申请，同年12月29日被授予专利权，2001年2月28日予以公告，专利号为zl0032××××.9。

该专利授权公告共有主视图、左视图、右视图、俯视图以及仰视图五幅视图。

主视图为型材的截面，其整体形状近似阶梯形，从左至右共有两级台阶。

该截面左端为一竖板，竖板顶部设有右直角折弯，竖板靠近顶部约五分之一处设有右直角扣位，竖板下部设有对称向内折弯，该折弯处对称内凹成阶梯状，竖板中部向右延伸有两级台阶，每级台阶约中部上方设有伞形滑轨，伞形两边呈锯齿状，该伞状滑轨正下端均设有一c形（开口向下）螺丝孔。

型材右端向下折弯形成直角后也设有向内折弯，与左端竖板下部对称。

2003年12月26日，罗某将上述专利转让与广某某发创新股份有限公司，并于2004年1月7日在专利登记簿副本上对该变更进行了著录项目登记，专利登记簿副本记载该专利年费已缴纳至2010年7月20日。

2009年4月30日，广某某发创新股份有限公司经主管部门核准，将其名称变更为兴发××即本案原告。

另外，被告中××门窗厂销售的被控侵权产品系由被告新××公司生产并提供。

原审法院认为，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，应以整体观察、综合判断的原则和方法，施以一般消费者的注意力，对被控侵权产品与外观设计专利进行比对。

作为型材类产品的外观设计专利，其设计要部在于主视图，即型材的横截面，应将被控侵权产品横截面与涉案专利设计截面图形进行比对，以确定被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

经比对，两者相同之处为：形状近似阶梯形，从左至右共有两级台阶。

该截面左端为一竖板，该竖板顶部设有右折弯，下部设有向内折弯，与该竖板下部相对应的图形右下端也有向内折弯，竖板约中部向右延伸有两级台阶，每级台阶约中部上方设有伞形滑轨，伞形两边呈锯齿状，该伞状滑轨正下端均设有一c形（开口向下）螺丝孔。

两者不同之处为：被控侵权产品左边台阶下有一横档，构成一封闭的类似矩形框，专利设计图形相同部位则是开放性的，没有横档；

被控侵权产品左端竖板五分之一处为一线状凸出，与竖板呈直角，专利设计图形为直角扣位；

被控侵权产品滑轨顶部截面呈半圆形弧线，专利设计图形顶部呈角度，伞形两边较长；

被控侵权产品左右下端折弯为直角，专利设计图形呈阶梯状；

被控侵权产品两级梯下部的支撑档设于较低阶梯下方，专利设计图形则由两级梯相接板延伸至底端成支撑档（见判决书后附图）。

原告佛山市××创新有限公司拥有的专利号为zl00332××××.9的型材外观设计专利属立体工业品外观设计，对于立体工业品外观设计的相同和近似判断要同时考虑多种因素，既要兼顾行业的发展水平、产品的设计空间，还要考虑功能因素的影响、局部和整体的关系。

该类产品主要用于门窗安装，所受功能限制较大，且设计空间较小，而且考虑该类型材产品的用途，其最终用户一般并不会观察到型材截面，故对该类产品作出相似性判断的一般消费者，应是型材产品的使用者，即安装人员。

由于型材产品空间所限，其截面变化不可能很大，而被控侵权产品的左边台阶下的横档，左右下端的直角折弯以及伞状体顶部外观已与涉案专利构成较为明显的区别，对于作为该类产品的一般消费者即安装人员而言，上述区别已足以使被控侵权产品与涉案专利的整体外观设计具有显著性差异。

因此，认定被控侵权产品与涉案专利不相近似，被控侵权产品并未落入原告专利的保护范围。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，该院于2010年7月20日判决：驳回原告佛山市××创新有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4300元，由原告佛山市××创新有限公司负担。

宣判后，上诉人兴发××不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对型材类的判断主体为型材产品的安装人员的认定与《专利审查指南》的规定及司法实践的认定不符。

要成为型材安装人，需要了解各系列不同型材的组合，尺寸计算，图纸描绘，模具切割加工、接插件使用、并掌握精确装配。

显然对铝合金型材产品仅仅具有常识性了解的人员是不能成为安装人员的。

《专利审查指南》明确指出：“一般消费者具有一般的知识水平和认知能力，他对被比外观设计产品有常识性的了解，不会注意和分辨产品的大小、材料、功能、技术性能等因素。

一般消费者不是该领域的专家或专业设计人员，他仅以一般注意力分辨产品的外观设计，不会注意到产品的形状、图案和色彩的微小变化。

”这种观点明确排除了技术人员成为型材类的一般消费者。

在司法实践中，认定型材类的一般消费者即判断主体为建筑行业和家装市场上对铝型门窗型材有一般知识的购买人员。

而一审法院错误的认定了型材类的判断主体，不可避免的导致了错误判决的产生。

二、一审判决对型材类产品的比对中判断方式错误。

一审判决在对专利产品和被控产品比对判断时认为型材类产品“主要用于门窗安装，所受功能限制较大，且设计空间较小”，这样的观点没有事实和法律依据，并且会遏制型材产品的创新。

国家知识产权局授予的铝型材外观设计专利达几万个，其截面千变万化，显然外观设计根本不可能受到产品功能的限制。

另外，《专利审查指南》明确在相似形的判断中判断方式为仅以产品的外观作为判断对象，而一审法院在判断比对专利产品和被控产品的外观时还同时考虑产品的功能，显然这样的判断方式与法无据。

三、由于侵犯本专利的情况较多，上诉人多次向各地人民法院起诉，各地法院的判决均确认了相同被控产品侵犯本专利产品的事实。

浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第25号、金华市中级人民法院（2008）金某某三初字第134号判决，也都认定侵权成立。

综上，上诉人要求二审法院撤销原判，并依法改判。

被上诉人中××门窗厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉的上诉请求，维持原判。

被上诉人新××公司答辩称：一、一审判决将型材类的一般消费者认定为型材产品的使用者即安装人员是符合专利审查指南的规定的。

《专利审查指南》提到一般消费者不是该领域的专家或专业的设计人员，安装人员当然不是这个领域的专家或专业的设计人员，而只是一个普通的安装技术人员。

司法实践中，也明确了一般消费者为建筑行业和家装市场上对铝型类产品有一般认识的购买人员。

且我们日常生活中购买型材的主体也不是普通的老百姓，而是开发商或者是装修公司的安装人员。

二、一审判决对专利图形和涉案的被控产品比对判断时认为型材类产品主要用于门窗安装，功能限制较大，设计空间较小的认定是正确的。

三、我国是成文某某家，不是判例法国家。

判例不能作为本案涉案产品是否侵权的认定依据。

四、被控侵权产品与上诉人的专利之间差异非常大，不会导致消费者混淆。

综上，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中，各方当事人均没有提供新的证据。

经审理，本院认定事实与原判认定事实一致。

针对上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩，结合原审中各方提供的证据，本院确定本案双方当事人的争议焦点为涉案型材产品是否落入本案专利保护范围。

上诉人认为，被控侵权产品与涉案专利图形比对，两者虽然存在差别之处，但差别细微，易使消费者产生混淆。

且金华市中级人民法院和浙江省高级人民法院在同类案件生效判决中确认构成侵权。

被上诉人则认为，其产品外观与上诉人专利图形存在显著差异，消费者不会产生混淆。

本院认为，型材类产品的外观设计专利，其设计要部在于主视图，即型材的横截面上，判断被控侵权产品是否落入型材类产品外观设计专利的保护范围，应将被控型材的横截面图形与本案专利的主视图进行比对。

经比对，两者相同之处为：形状近似阶梯形，从左至右共有两级台阶。

该截面左端为一竖板，该竖板顶部设有右折弯，下部设有向内折弯，与该竖板下部相对应的图形右下端也有向内折弯，竖板约中部向右延伸有两级台阶，每级台阶约中部上方设有伞形滑轨，伞形两边呈锯齿状，该伞状滑轨下端均设有一c形（开口向下）螺丝孔。

两者不同之处为：1、被控侵权产品左边台阶下有一横档，构成一封闭的类似矩形框，专利设计相应部位则是开放性的，没有横档；

2、专利设计左端竖板五分之一处为直角扣位，被控侵权产品左端竖板相应位置为一线状凸出，并与竖板呈直角；

3、被控侵权产品滑轨顶部截面呈半圆形弧线，专利设计图形顶部呈角度；

4、被控侵权产品左右下端对称向内折弯为直角，专利设计图形呈阶梯状；

5、被控侵权产品两级梯下部的支撑档设于较低阶梯下方，专利设计则由两级梯相接板延伸至底端成支撑档。

由于产品本身所限，型材横截面的变化不可能很大，本案中被控侵权产品第一台阶内的横档以及伞状体外观、螺丝孔位置与专利构成较为明显的区别，结合其他几处细微差别，从整体观察专利产品和被控侵权产品，在视觉效果上构成明显差别，两者不相近似。

而且由于该产品的最终用户在型材安装完毕使用时已看不到产品横截面，故该产品的普通消费者为从事安装、施工等工作的具有一定技术的人员，本案被控侵权产品由于存在多处变动，不易造成普通消费者的误认和混淆。

本院已生效民事判决所涉的被控侵权产品与本案所涉被控侵权产品在截面外观设计上存在差别，并非完全一致。

不同案件的被控侵权产品是否构成侵权，关键是应将每个案件的被控侵权产品分别与专利图形相比对，分别判断被控侵权产品是否与专利相同或相近似，而非被控侵权产品之间的比对。

故原判认定被控侵权产品未落入本案外观设计专利的保护范围并无不当。

综上，本院认为，兴发××通过受让取得的zl0032××××.9号型材3－d1382外观设计专利权有效，依法应受国家法律的保护。

新××公司生产的型材的横截面视图与本案专利的主视图不相近似，被控侵权产品未落入本案专利的保护范围，新××公司的行为不构成专利侵权，其不应承担民事责任。

中××门窗厂作为产品订购者和销售者，由于涉案产品未构成侵权，亦不应承担民事责任。

上诉人兴发××提出“判断外观设计是否构成近似的判断主体应为一般消费者，而不应认定为型材产品的安装人员”及“被控侵权产品已经落入本案外观设计专利保护范围”的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人佛山市××创新有限公司承担。

本判决为终审判决。