浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第292号上诉人（原审被告）杭州绿厨节能科技有限公司。

法定代表人汝爱峰。

委托代理人张延来。

被上诉人（原审原告）陈立德。

被上诉人（原审原告）宁波高新区科莱尔节能设备有限公司。

法定代表人陈立德。

两被上诉人之共同委托代理人张文忠。

两被上诉人之共同委托代理人丁剑。

原审被告杭州红泥餐饮娱乐有限公司。

法定代表人张杭生。

上诉人杭州绿厨节能科技有限公司（以下简称绿厨公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第489号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2010年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月7日公开开庭进行了审理。

上诉人绿厨公司的法定代表人汝爱峰、委托代理人张延来，被上诉人陈立德即被上诉人宁波高新区科莱尔节能设备有限公司（以下简称科莱尔公司）的法定代表人，两被上诉人的共同委托代理人张文忠到庭参加诉讼。

原审被告杭州红泥餐饮娱乐有限公司（以下简称红泥公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。

本案现已审理终结。

原判认定，2009年7月9日，陈立德就“灶头（KLR-1）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局受理了申请并发放了外观设计专利证书（专利号ZL20093014××××.7），授权公告日为2010年5月19日。

后陈立德将前述专利许可科莱尔公司独占实施，并于同年6月21日将双方签订之独占实施许可合同向国家知识产权局予以备案。

同年5月11日，两被上诉人代理人丁剑向浙江省宁波市永欣公证处申请对绿厨公司所有之网页予以证据保全，根据网页上显示，可以看出其生产的节能灶具产品的相关信息、部分安装客户等。

在绿厨公司所制作的宣传册上显示有其科研团队人员姓名、简历、其生产的节能灶之特点、部分安装单位的名称以及服务电话等。

同年6月3日，原审法院根据（2010）浙杭知初字第411-1号裁定书对绿厨公司所生产的灶头和红泥公司使用的灶头予以证据保全，扣押绿厨公司生产的灶头一件，宣传册两本，对红泥公司所属餐厅厨房所使用的灶头予以拍照、留存。

同年7月5日，两被上诉人以绿厨公司、红泥公司侵犯其涉案专利权为由提起诉讼，请求原审法院判令两原审被告：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权ZL20093014××××.7“灶头（KLR-1）”的产品；

2.销毁制造侵权产品的模具和专用设备，以及销毁库存的侵权产品、半成品；

3.赔偿经济损失10万元（含本案合理费用和开支）。

经比对，被控侵权灶头与涉案专利号为ZL20093014××××.7的“灶头（KLR-1）”外观设计专利相比，整体视觉效果相同，外观特征完全一致。

另查明，绿厨公司成立于2009年10月19日，主要经营节能厨房用具的开发，太阳能设备开发、节能技术咨询以及相关的批发零售等业务，注册资本50万元。

红泥公司成立于2009年3月17日，主要经营中式餐供应、酒店餐饮管理、餐饮服务咨询等业务，注册资本2000万元。

红泥公司所使用的节能灶系从绿厨公司购买所得，双方于2009年9月1日签订节能灶改装合同以及相关试用协议并已支付相应的购货款项。

原审法院经审理认为，专利号为ZL20093014××××.7的“灶头（KLR-1）”外观设计专利在有效期内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。

陈立德作为专利权人、科莱尔公司作为涉案专利的独占实施许可权利人享有对侵犯专利号为ZL20093014××××.7的外观设计专利权的行为之诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利产品的视觉要部与被控侵权产品进行比对。

本案中，经原审庭审比对，涉案专利与被控侵权产品的整体视觉完全一致，主要形状和整体比例相同，两者主视图和主要视觉部位相同、多面视图相同，构成了整体产品的相同，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故应视为被控侵权产品已落入ZL20093014××××.7号外观设计专利的保护范围。

绿厨公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售落入专利保护范围的被控产品，侵犯了两被上诉人享有的专利权，绿厨公司的在先使用抗辩没有提供有效证据予以证明，不能成立，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，红泥公司作为涉案侵权灶头的使用者，其提供了有效证据证明其使用的灶头系从绿厨公司购买所得，且绿厨公司对该事实也予以认可，红泥公司能证明其使用的涉案侵权灶头的来源合法，故依法不承担赔偿责任。

两被上诉人称红泥公司还实施了销售被控侵权产品的行为，但未提供有效的证据予以证明，故其要求红泥公司承担赔偿责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定……。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，两被上诉人没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，两被上诉人之间的专利独占实施许可使用费也未予确定，且二者之间具有一定的利益关系。

故应综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售起始时间、数额、侵权性质、两被上诉人为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。

同时注意到以下事实：1.绿厨公司成立于2009年10月19日，主要经营节能厨房用具的开发，太阳能设备开发、节能技术咨询以及相关的批发零售等业务；

2.绿厨公司的注册资本为50万元；

3.涉案专利为外观设计专利。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、绿厨公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20093014××××.7“灶头（KLR-1）”外观设计专利保护范围的产品的行为，销毁制造侵权产品的模具和专用设备，并销毁库存的侵权产品、半成品。

二、绿厨公司赔偿陈立德、科莱尔公司经济损失人民币3万元。

于判决生效后十日内履行完毕。

三、驳回陈立德、科莱尔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由绿厨公司负担1495元，由陈立德、科莱尔公司负担805元。

宣判后，绿厨公司不服，向本院提起上诉称：1.涉案专利系现有设计，且被控侵权产品购自两被上诉人，故绿厨公司后续的销售和使用不构成侵权行为；

2.原审判赔数额过高。

综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回两被上诉人的诉讼请求。

陈立德和科莱尔公司共同答辩称：1.绿厨公司关于涉案专利系现有设计以及被控侵权产品购自两被上诉人的主张没有证据支持。

2.绿厨公司自侵权至今，从未停止过生产和销售，侵权还在不断扩大，使两被上诉人蒙受了巨额经济损失，原判认定的赔偿数额明显过低。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，绿厨公司向本院提交了以下证据：1.节能灶购销、安装协议四份，拟证明绿厨公司在涉案外观设计专利申请日前已开始使用与之相同的设计，涉案专利已成为现有设计。

2.企业法人营业执照（复印件），拟证明安装协议实施主体的身份。

3.案外人乐俊铭证明和杭州火龙堂餐饮管理有限公司的情况说明，拟证明涉案专利已通过使用的方式先行公开，成为现有设计。

4.发票和供货清单，拟证明被上诉人自行使用公开涉案专利，且销售被控侵权产品后专利权用尽。

陈立德和科莱尔公司质证后认为，上述4份证据均可在一审时获得并提交，不属于二审新证据，不应采信。

就证据三性而言，对证据1内容的真实性及与本案的关联性有异议；

证据2是复印件，且不是工商部门出具的证明，对其真实性有异议；

证据3中的乐俊铭和杭州火龙堂餐饮管理有限公司均与本案存在利害关系，故对其证据三性均有异议；

对证据4的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。

经审查，本院认为，上述证据既非一审庭审结束后新发现的证据，也没有迟延提交的其他合理原因，不是符合法律规定的适格新证据。

并且，证据1、4无法体现绿厨公司所售或所购产品的外观；

证据2系案外人的身份证明，与本案缺乏关联性；

证据3系书面的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。

故对上述证据均不予采信。

陈立德和科莱尔公司均未在二审中提交新的证据材料。

本院对原判认定的事实予以确认。

综合绿厨公司的上诉请求和理由以及陈立德和科莱尔公司的答辩意见，本院认为，因各方当事人就被控侵权产品与涉案专利的外观设计相同均无异议，故本案二审的争议焦点在于绿厨公司主张的现有设计抗辩和专利权用尽抗辩是否成立，以及原判赔偿数额是否合理。

绿厨公司在一审中未提交任何关于现有设计抗辩和专利权用尽抗辩的证据，且其在二审中提交的证据材料既无法证明被控侵权产品与现有设计相同，也无法证明被控侵权产品购自两被上诉人，因此，绿厨公司提出的两个不侵权抗辩均不能成立，本院不予支持。

对于赔偿数额，原审法院在两被上诉人的损失、绿厨公司获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿计算方式，酌定赔偿数额3万元。

绿厨公司虽在上诉状中认为该赔偿数额过高，但并未陈述具体的理由。

本院认为，原审法院综合考虑相关因素，包括侵权行为的性质和情节、涉案专利权的类型和授权时间、两被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等，认定赔偿数额3万元在合理范围内，并无不妥。

绿厨公司提出的此节上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由杭州绿厨节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。