河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终244号上诉人（一审被告）：大城县南环路芳美副食店。

经营场所：河北省廊坊市大城县南环路（金海明珠小区）。

经营者：王**美，女，1984年6月12日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。

委托诉讼代理人：金利民，北京梵清律师事务所律师。

被上诉人一审原告）：宏联国际贸易有限公司。

住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。

上诉人大城县南环路芳美副食店（以下简称芳美副食店）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2020）冀10知民初285号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

芳美副食店上诉请求：撤销一审判决，驳回宏联公司诉讼请求。

主要事实和理由：芳美副食店并无侵犯宏联公司注册商标专用权的故意。

芳美副食店是个体户，是小副食店，经营规模小，侵权商品不在芳美副食店的经营范围之内，芳美副食店只进了几件侵权商品；

芳美副食店经营者专业文化程度不高，缺乏商标使用知识，交易习惯是平常进货除了食品外给予注意，其他是不登记、不签订合同，面对所进的小商品，无法识别出是否侵害了宏联公司注册商标专用权。

现在手上没有类似商品，所以等到二审开庭时，针对涉案商品的原件再补充对被控侵权行为的意见。

根据我国商标法以及司法解释的规定，芳美副食店没有侵权故意，不应当承担侵权责任。

为了查明案情，要求开庭审理本案。

宏联公司答辩称：一、芳美副食店销售的被控侵权商品上的图案与宏联公司享有独占使用权的注册商标相同。

且在占据商品的显著位置和商品表面的很大面积，起到了商标标识的作用，误导相关公众和消费者，符合法定的侵权情形；

同时被控侵权商品与宏联公司涉案商标注册使用的商品类别相同，构成对宏联公司商标独占使用许可权的侵害。

二、芳美副食店没有侵权商品的合法来源。

芳美副食店称其进货不登记、不签订书面合同，上述行为已经明显违反一般交易习惯，其提供不出与供货单位的结算凭据，如发票，双方财务往来的凭证等；

芳美副食店经营规模小、专业程度水平低，无法识别产品是否侵权等辩解不是其免责的理由。

芳美副食店侵害注册商标专用权的事实在侵权公证书中都有明确记载，其应当承担赔偿宏联公司经济损失和制止芳美副食店侵权行为所支出的合理费用。

芳美副食店的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

一审法院查明，2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司注册取得第13782135号“大嘴猴”指定颜色图形商标，该商标核定使用商品为第24类：织物；

纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；

纺织品毛巾；

床罩；

床单和枕套；

床上用毯；

纺织品制家具罩；

家用塑料遮盖物；

旗帜；

无纺布；

毡；

桌布（非纸制）；

浴罩；

纺织品制马桶盖罩；

伊斯兰教隐士用龛（布）；

哈达；

寿衣。

注册有效期至2026年6月27日。

该注册商标的“大嘴猴”形象为猴子头部的平面卡通图形，其中鼻子以上的头部轮廓为黑色加粗的倒U型，其内面部由肉粉色填充；

鼻子以下的腮帮及下巴为肉粉色椭圆形，两侧耳廓分别为黑色C型和反C型，耳廓内由肉粉色填充；

眼睛为黑色实心倒立、下方向内侧倾斜的椭圆形，鼻孔为两个黑色实心圆形，夸张的大嘴巴由上下两个弧形组合而成，并用红色实心填充。

2015年1月1日，保罗公司授权委托宏联公司为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占许可方,授权清单上包含本案第13782135号注册商标，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

同日，保罗公司授权委托宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的行为采取包括提起民事诉讼在内的一切法律行动。

2018年10月8日，宏联公司委托张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所为宏联国际公司“大嘴猴”品牌知识产权保护代理人，有权根据中华人民共和国法律法规，制止并清除中国大陆及港澳地区的任何仿冒、假冒及其他任何侵犯宏联国际公司享有的知识产权行为，有权对涉嫌侵权商品进行购买、公证、代理诉讼案件等权利，代理诉讼案件特别授权包括：代为签署民事诉状并提起诉讼；

代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；

代为承认、变更、放弃诉讼请求；

代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；

代为收取和解、调解款项；

代为提出撤诉申请书并提出撤诉申请等等，受托人就上述事项有转委托权。

委托期限自2018年1月1日至2021年12月31日。

2020年12月17日，张洁出具《授权委托书》，授权刘承祥、苏旬磊为宏联公司与芳美副食店之间侵害商标权纠纷一案的代理人，代理权限包括：代为立案、填写书面材料并提起诉讼；

代为承认、变更、放弃诉讼请求；

代为进行和解、调解并签署和解、调解协议；

代为收取和解、调解款项；

代为签署撤诉申请书并提出撤诉申请等。

2019年10月17日，焦作智丰泰和商标代理有限公司法定代表人姜福涛向河南省焦作市恒大公证处申请证据保全，公证人员与姜福涛于2019年10月19日来到河北省廊坊市大城县（隆安小区东100米处）的一家商店（门头显示有“金海批发超市”等字样）。

公证人员用自带手机对该商店外观进行了拍照。

该商店内有烟草专卖零售许可证（显示有“大城县南环路芳美副食店”等字样）。

姜福涛以普通消费者身份购买了毛巾，以“微信”付款的方式支付了费用，取得收据（号码：7526144）一张。

购买行为结束后，公证人员对上述物品进行拍照。

河南省焦作市恒大公证处对上述购买过程出具（2019）豫焦恒证内民字第1559号公证书，并将上述购买的商品进行封存。

宏联国际公司提供焦作智丰泰和商标代理有限公司出具的10000元发票一张，主张为本案支出证据保全公证费2000元。

一审庭审中，在确认被诉侵权商品公证袋封存完好的情况下，一审法院当庭启封案涉封存的公证袋，公证袋中为浅黄色毛巾一条，与公证书所附照片相同。

浅黄色的毛巾上印有一大、一中、八小共计十个棕色大耳朵、宽腮帮、圆形眼睛、圆形鼻孔并咧着大嘴巴的猴子头部的卡通图案、“CH”“C”“H”字母及小圆点作为装饰，其中一大、一中两个猴子头部的卡通形象与宏联公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，被诉侵权毛巾上猴子的眼睛为圆形，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的眼睛为椭圆形，被诉侵权毛巾上猴子的腮帮及下巴有明线勾勒，13782135号图形商标中的“大嘴猴”的腮帮及下巴无明线勾勒；

八个小猴子头部的卡通形象与宏联公司享有独占使用权的第13782135号图形商标中的“大嘴猴”图形相比对，除具有上述区别外，被诉侵权毛巾上小猴子的耳朵为双C型及双反C型。

另查明，芳美副食店成立于2016年1月19日，经营者王**美，经营场所位于河北省廊坊市大城县南环路（金海明珠小区），经营范围为零售：预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟、日用百货、水果、蔬菜、生肉、粮油。

一审法院认为，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案系侵害商标权纠纷，双方未就法律适用作出选择，应适用被请求保护地法律即中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。

本案争议焦点为：芳美副食店是否构成侵权，如构成侵权应如何承担民事赔偿责任。

第一，关于芳美副食店是否构成侵权的问题。

宏联公司经保罗公司授权享有第13782135号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其独占许可使用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，宏联公司享有独占使用权的第13782135号图形商标核定使用商品中包括芳美副食店销售的纺织品毛巾。

第13782135号图形商标中的“大嘴猴”采取了夸张的艺术形式，其以夸张表现手法描绘的大耳朵、宽腮帮及咧开的大嘴巴，使“大嘴猴”的形象具有较强的显著性。

被诉侵权毛巾上“大嘴猴”的卡通形象与第13782135号图形商标中“大嘴猴”的卡通形象虽在眼睛、耳朵、腮帮及下巴的轮廓线位置处有细小差别，图案的颜色不同，但猴子的整体构图及猴子形象高度近似，容易使一般消费者产生混淆。

被诉侵权毛巾上的“大嘴猴”作为毛巾的装饰性图案，属商品装潢。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，被诉侵权毛巾没有标明生产厂家和商标等商品来源信息，毛巾上使用“大嘴猴”图形商标的近似图案作为商品装潢容易造成消费者误认为被诉侵权毛巾与“大嘴猴”商标权利人有关，从而降低“大嘴猴”的商标价值，因此案涉毛巾属于商标侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

芳美副食店销售侵犯商标专用权的商品，且未提供案涉商品的合法来源，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

第二，关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，宏联国际公司未举证证明其因被侵权所受到损失或被告因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

本院综合考虑宏联公司涉案商标的类型、知名度、芳美副食店主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及芳美副食店仅系销售商，宏联公司系批量维权，成本相对较低等因素，酌定芳美副食店赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计4500元。

综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大城县南环路芳美副食店于本判决生效后立即停止销售侵犯原告宏联国际贸易有限公司第13782135号注册商标独占许可使用权商品的行为；

二、被告大城县南环路芳美副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宏联国际贸易有限公司经济损失（含合理费用）4500元；

三、驳回原告宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告大城县南环路芳美副食店负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，本院依法对本案进行书面审理。

经查，各方当事人均未对一审查明的基本事实提出异议，也未提交证据反驳一审查明的基本事实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据芳美副食店的上诉理由与宏联公司的答辩理由，本案的争议焦点为芳美副食店销售被控侵权商品的行为是否构成侵权以及被控侵权商品是否具有合法来源。

对此，本院认为，芳美副食店所销售的被控侵权商品毛巾上使用了与涉案商标相类似的图案标识，该商品属于侵害涉案注册商标的侵权商品。

根据我国《商标法》第五十七条第三项的规定，芳美副食店销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

我国商标法的相关规定并未将“是否具有侵权的故意”作为是否构成商标侵权的构成要件。

因此，芳美副食店上诉以并无侵权故意作为不侵权的抗辩理由，该理由不能成立。

本院不予支持。

芳美副食店上诉自认无被控侵权商品购进时的进货凭证。

且在一审及二审时均未向法院说明其直接供货方。

因此，芳美副食店的行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”所规定的合法来源，不能免除就其侵权行为所应当承担的赔偿责任。

芳美副食店关于其销售的被控侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立。

本案中，由于宏联公司并未提交证据证明因芳美副食店的侵权行为给其造成的损失及芳美副食店因侵权所获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情节酌情确定了本案赔偿数额。

一审法院考虑了涉案商标的知名度，芳美副食店的主观过错、经营规模、侵权情节、后果以及芳美副食店仅系销售商等因素，即一审法院在酌定本案赔偿数额时，已对芳美副食店上诉所称的其为个体工商户，是小副食店，经营规模小，专业化程度低，缺乏识别商标是否侵权的能力等因素予以充分的考虑，在此基础上确定由芳美副食店赔偿宏联公司4500元，该赔偿数额包含宏联公司系列维权所产生的部分合理费用。

因此，一审法院对于赔偿数额的确定并无不当。

综上，芳美副食店的上诉请求不能成立。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由大城县南环路芳美副食店负担。

本判决为终审判决。