重庆市高级人民法院民事判决书 (2021)渝民终234号 上诉人（原审被告）：重庆市南岸区渝佳文具店，经营场所重庆市南岸区南坪东路42号附2号，统一社会信用代码92500108MA5XR2ME3N。

经营者：蒋家军，男，1974年2月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。

被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区真南路1370号56幢101-A2-33室，统一社会信用代码91310000132213518J。

法定代表人：李立力，董事长。

委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉卓然，重庆万同律师事务所实习律师。

上诉人重庆市南岸区渝佳文具店（以下简称渝佳文具店）因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初2050号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人渝佳文具店的经营者蒋家军、被上诉人英雄公司的委托诉讼代理人张茜、冉卓然到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人渝佳文具店上诉请求：撤销一审判决，由被上诉人承担诉讼费用。

事实及理由：一、上诉人并没有销售涉案产品；

二、本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；

三、一审判决的赔偿金额缺乏法律依据；

四、仅凭被上诉人出示的照片进行比对，将涉案产品认定为假冒产品，不严谨、不客观；

五、公证过程仓促，没有遵循法定程序，与事实不符。

被上诉人英雄公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

涉案公证书合法有效，在其所记载的内容没有相反证据的情况下，应当作为认定本案事实的根据；

一审庭审中，被上诉人已经提供为制止侵权行为所支付的公证费发票、付款凭证截图，以及律师出庭参与庭审，一审法院认定合理开支于法有据。

英雄公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告第100225号“”、第248270号“”、第568960号“”、第3256346号“”注册商标专用权的商品，销毁库存侵权产品；

二、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计30000元；

三、判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院审理查明：英雄金笔厂经核准注册了第248270号“”商标，核定使用商品为第60类（后转为第16类）：自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为原告英雄公司，经核准续展注册有效期限为2026年4月14日。

英雄金笔厂经核准注册了第100225号“”商标，核定使用商品为第60类（后转为第16类）：金笔、铱金笔、绘图笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为原告英雄公司，经核准续展注册有效期限为2023年2月28日。

英雄金笔厂经核准注册了第568960号“”商标，核定使用商品为第16类：自来水笔、圆珠笔、宝珠笔、活动铅笔、绘图笔、微孔笔、计算机笔、台笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为原告英雄公司，经核准续展注册有效期限为2021年10月19日。

英雄金笔厂经核准注册了第3256346号“”商标，核定使用商品为第16类：笔记本或绘图本、擦涂用品、自来水笔、绘图笔；

2007年5月24日经核准变更注册人为原告英雄公司，经核准续展注册有效期限为2024年3月13日。

1995年4月26日，国家工商行政管理局商标局文件【商标（1995）18号】《关于认定“英雄 HERO”商标为驰名商标的通知》，认定上海英雄股份有限公司使用在自来水笔商品上的“英雄 HERO”商标为驰名商标。

原告生产的英雄牌自来水笔在2007年被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”，第248270号“”、第100225号“”、第568960号“”注册商标在2017年1月被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。

2019年12月17日，重庆市中信公证处出具的（2019）渝中信证字第17385号《公证书》记载：2019年11月11日下午，公证员、公证人员与申请人的代理人一起来到南岸区一家门头标示有“渝丰文具”的店铺（“南坪东路42号附1号”旁）。

店内有《营业执照》名称显示为“重庆市南岸区渝佳文具店”。

申请人的代理人通过微信支付的方式在该店铺内购买了“钢笔”4支，金额为40元。

申请人的代理人将所购的钢笔现场交于公证人员临时保管。

在上述购物过程中，申请人的代理人使用自有的手机对相关购物场景进行了拍照。

回到公证处，公证员、公证人员会同申请人的代理人将上述购买取得的物品进行了封存并在封存袋上标注“29”，申请人的委托代理人在封存前对所购钢笔进行了鉴定，公证员对封存前后的情况进行拍照后，将上述封存好的物品交由申请人的代理人自行保管。

公证书附件包含照片打印件7张。

原告为本次公证支付了公证费800元。

一审庭审中，一审法院组织当事人对公证实物进行了拆封及比对。

为便于比对，原告提供正品钢笔的照片3张。

拆封前，经一审法院核实，封存完好。

公证实物为钢笔4只，与原告举示的钢笔照片进行比对，主要存在以下差异：公证产品与正品的工艺不同，笔帽顶端的“”标识做工粗糙且模糊，笔盖下方依次排列“”、“”、“”三个标识，正品的笔夹正对着中间的“”标识，公证产品有的对着“”标识、有的对着“”标识，公证产品的笔舌细长且扁平、正品的笔舌短且圆，公证产品的吸水护套上“”标识模糊。

一审庭审中，被告提交微信号支付截图、自制的统计表，拟证明涉案侵权产品不是被告销售、公证取证存在伪造证据的嫌疑。

一审法院认为，本案系商标侵权纠纷。

根据本案案情及双方诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、涉案被控侵权产品是否系被告销售；

二、如系其销售，被告是否构成侵权及应当如何承担法律责任。

原告系第248270号“”、第100225号“”、第568960号“”、第3256346号“”注册商标的权利人，享有涉案商标的专用权，其权利合法有效，依法应予以保护。

关于被告是否销售了涉案被控侵权产品的问题。

在涉案公证文书所记载的内容在没有相反证据推翻的情形下，应当作为认定事实的根据，根据该份公证书，可以认定涉案被控侵权商品系被告销售。

被告提交的证据不能推翻公证书的证明力。

对于被告销售涉案被控侵权商品的事实，一审法院予以确认。

    关于被告是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

本案被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品种类属于同一种类，在被控侵权的钢笔的外包装及内部产品上，均突出使用了与涉案注册商标相同的标识，已具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。

原告作为涉案商标的权利人，具备鉴别真伪的能力，经其确认并庭审比对，钢笔的笔夹位置、笔舌形状以及笔帽上的标识等方面均存在差异，可以认定该产品并非来源于权利人，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

综上，被告销售了侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权且没有合法来源，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张判令销毁库存侵权产品的请求，因原告未举证证明被告存在其他被控侵权产品库存情况，对原告的该项诉讼请求不予支持，应予驳回。

关于本案赔偿数额，因原告未举证证明被告的侵权获利，也未举证证明因被告的侵权行为给其造成的损失，有关许可使用费也不明确。

综合考虑被告的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，原告商标的知名度、声誉以及原告在本案主张为维权支付的公证费、律师费等费用的合理性因素，酌定被告赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计3000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告渝佳文具店立即停止销售侵犯原告英雄公司第248270号“”、第100225号“”、第568960号“”、第3256346号“”注册商标专用权的钢笔；

二、被告渝佳文具店于本判决生效之日起十日内赔偿原告英雄公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元；

三、驳回原告英雄公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由被告渝佳文具店负担500元，原告英雄公司负担50元。

本院二审认定的事实与一审法院审理查明的事实一致。

二审期间，上诉人渝佳文具店与被上诉人英雄公司均提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。

上诉人渝佳文具店向本院提交了监控视频及截屏复印件，拟证明案涉公证程序违法。

由于上诉人提交的前述证据资料系公证机构在案外人处公证保全证据的视频及截图，与本案没有关联性，本院不予采信。

被上诉人英雄公司也向本院提交了英雄公司的《鉴别证明》及正品英雄牌钢笔007特细笔一支，拟证明涉案产品系假冒被上诉人注册商标产品。

上诉人渝佳文具店虽然否认前述证据的真实性、合法性与关联性，但并没有做出合理说明或提交反驳证据。

《鉴别证明》载明经英雄公司检验，涉案钢笔非该公司或授权公司生产，系假冒英雄公司注册商标的产品。

将正品与涉案产品对比，二者有以下区别：1.正品笔夹正对中间的“”标识，涉案产品有的正对“”标识，有的没有；

2.正品吸水护套上“英雄”标识清楚，涉案产品吸水护套上“英雄”标识模糊；

3.二者笔舌上“英雄”标识的位置不同；

4.正品笔帽顶端的“”光亮、棱角分明，涉案产品模糊。

本院认为，本案二审争议焦点在于：上诉人是否销售了涉案产品、销售涉案产品是否侵犯了被上诉人商标权、一审判决确定的损害赔偿数额是否恰当。

第一，关于上诉人是否销售了涉案产品问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

根据重庆市中信公证处（2019）渝中信证字第17385号《公证书》，涉案4支钢笔系在南坪东路42号附1号旁“渝丰文具”店铺购买，该店铺内《营业执照》名称显示为“重庆市南岸区渝佳文具店”，购买人通过微信支付给收款人“杨明芬”40元。

上诉人渝佳文具店称公证程序不规范等所举示的相关证据，与本案公证证据保全没有关联性。

因此，上诉人虽否认销售了涉案产品，但并未提交足以推翻公证证明的反驳证据。

第二，关于上诉人销售涉案产品是否侵犯被上诉人商标权问题。

涉案产品与被上诉人英雄公司生产、销售的钢笔相比，在笔夹、吸水护套、笔舌、笔帽顶端均存在明显的差异，故上诉人渝佳文具店销售的涉案产品并非英雄公司生产、销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

涉案产品系在同一种商品上使用与被上诉人英雄公司注册商标相同的商标，故上诉人销售涉案产品侵犯了英雄公司注册商标专用权。

第三，关于损害赔偿数额。

本案中权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，考虑到涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、侵权后果以及权利人制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审法院酌情确定上诉人赔偿经济损失（含合理开支）3000元并无明显不当，本院予以维持。

需要指出的是，虽然一审中仅使用了正品的照片与涉案产品进行比对，但在本院审理中被上诉人提交了正品钢笔实物，且正品钢笔实物与涉案产品比对的区别与一审认定的区别基本相同。

同时，本案系上诉人销售侵犯注册商标专用权商品引发的纠纷，侵害的对象是英雄公司的商标专用权，与侵犯消费者知情权、人身权及财产权的消费者权益保护纠纷不同，上诉人所称本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》没有依据。

综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律及裁判结果正确，上诉人渝佳文具店的上诉请求不成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人重庆市南岸区渝佳文具店负担。

本判决为终审判决。