山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1398号上诉人（原审被告）：山东华之兴商贸有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区经济开发区工业四街以北、彩虹路以西贵和苑商住中心2号楼1-2层2-1号。

法定代表人：丁兰芬，执行董事。

被上诉人（原审原告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省高密市。

委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。

上诉人山东华之兴商贸有限公司（以下简称华之兴公司）因与被上诉人薛令斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1698号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

华之兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判华之兴公司不承担侵权责任或发回重审；

一、二审诉讼费用由薛令斌承担。

事实和理由：一审判决对于华之兴公司提交的涉案专利不具有新颖性的理由未予分析说明，认定事实不清。

华之兴公司不具备生产和加工能力，每年恒温阀销量货值仅几百元，且一审时提交了生产厂家出具的产品来源证明，一审判决确定的赔偿数额过高。

薛令斌辩称，华之兴公司的上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一、薛令斌对涉案外观设计专利权做过评价报告，涉案专利权稳定有效，案外人对涉案专利权提起过多次无效宣告请求，国家知识产权局分别作出第45410号、49297号审查决定书，维持涉案专利权有效，足以说明涉案专利不存在新颖性问题。

二、华之兴公司是一个区域批发商，销售数量巨大，被诉侵权产品系“三无”产品，华之兴公司无法举证说明被诉侵权产品的合法来源，一审法院确定的赔偿数额不高。

薛令斌向一审法院起诉，请求判令华之兴公司：1.立即停止制造、销售侵权产品；

2.赔偿经济损失2万元（含合理维权支出）。

一审法院认定事实：2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。

根据专利图片所示：混水阀阀体为长方形的盒体，正前方中下位置是一个圆柱形、周边有凹凸的手轮，盒体右侧上方有一圆柱形、周边有凹凸的手轮，盒体右侧下方有一个调压旋钮，盒体下方有两个进水口，盒体上方中间有一个出水口。

该专利的简要说明载明：外观设计的设计要点为外观形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

2018年8月24日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年8月13日，山东省潍坊市潍城公证处的公证员曲某、公证员助理王某薛令斌的委托代理人宋钦新来到位于山东省潍坊市潍城区北的“华兴水暖”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了两个恒温阀，使用微信付款70元后取得该店出具的销售单一张。

随后宋钦新将所购买的恒温阀、销售单交由公证人员保管。

山东省潍坊市潍城公证处对上述购买过程出具（2019）鲁潍坊潍城证民字第2375号公证书。

公证封存的产品为两个恒温阀，薛令斌在本案仅主张其中一个产品侵犯其专利权。

被诉侵权产品的包装盒及产品上没有生产厂家的信息，被诉侵权产品的阀体为长方体，阀体正面中下方有一圆柱形、周边呈凹凸状的开关手轮，开关手轮上有“华兴水暖”字样，阀体右侧上方有一圆柱形、周边呈凹凸状的调温手轮，阀体下方左右两边各有一个进水口，阀体上方左边有一个出水口。

华之兴公司认可被诉侵权产品由其销售。

将被诉侵权产品外观与薛令斌外观设计专利进行比对，两者的阀体形状及开关手轮、调温手轮、进水口的位置相同，手轮均为圆柱形且周边呈凹凸状；

两者的区别在于，被诉侵权产品的阀体右侧下方没有调压旋钮，外观设计专利的出水口位于阀体上方中间位置。

2020年9月22日，申请人王建亮向山东省潍坊市奎文公证处申请保全证据公证。

当日，公证员张某使用公证处手机，通过截屏保存的方法进行了证据保全活动。

山东省潍坊市奎文公证处对上述保全过程出具（2020）鲁潍坊奎文证民字第1711号公证书。

公证书所附截屏图片显示：ＱＱ群“太阳能配件”的成员“宏昇卫浴配件”在ＱＱ空间相册发布有一恒温阀图片，图片时间显示为2013年5月12日。

该图片仅展示了恒温阀的正面，且与被诉侵权产品的外观存在明显差异。

华之兴公司向一审法院提交的专利检索报告包含20份对比设计，申请日均在涉案专利申请日之前，产品包括恒温调节器、恒温混水阀、太阳能恒温龙头等，将检索报告中的产品图片与被诉侵权产品比较，均存在明显区别。

一审法院认为，薛令斌系专利号为ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，薛令斌享有的专利权依法应予以保护。

本案中，外观设计专利产品与被诉侵权产品均为混水阀，二者系相同种类产品。

将被诉侵权产品与外观设计专利进行比对，可以看出二者的阀体形状以及结构布局相似，虽然二者出水口的位置略有不同，且被诉侵权产品没有调压旋钮，但该差别属于对整体视觉效果不产生显著影响的细微差别，二者整体上构成近似，故一审法院认为，被诉侵权产品落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。

被诉侵权产品由华之兴公司销售，被诉侵权产品的包装上没有生产厂家信息，仅在开关手轮上有“华兴水暖”字样，薛令斌购买被诉侵权产品的店铺门头也标有“华兴水暖”字样，故在华之兴公司未提交充分证据证明被诉侵权产品具有合法来源的情况下，一审法院认定被诉侵权产品由华之兴公司制造、销售。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，华之兴公司未经薛令斌许可，为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品的行为侵犯了薛令斌的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于华之兴公司主张的现有设计抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计的，不构成侵权；

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，华之兴公司提交的专利检索报告中的对比设计与被诉侵权产品相比差别明显；

华之兴公司提交的QQ空间相册中的恒温阀产品图片仅展示了恒温阀的正面，且仅是正面即与被诉侵权产品的外观存在明显差异，一审法院认为，根据上述法律规定，华之兴公司的现有技术抗辩不成立，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，因薛令斌未举证证明其因华之兴公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明华之兴公司的侵权获利情况，故一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、华之兴公司侵权行为的性质、情节、经营规模以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定华之兴公司赔偿薛令斌2万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：—、华之兴公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯薛令斌专利号ＺＬ20133031××××.5、“卫浴混水阀（方体）”外观设计专利权的产品；

二、华之兴公司于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失（含合理开支）2万元；

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由华之兴公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，薛令斌一审提交的《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》证明其涉案外观设计专利权现处于稳定有效的法律状态，依法应予以保护。

华之兴公司主张薛令斌的涉案外观设计专利不具有新颖性，应向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效，不属于本案民事案件审查范围，本院不予审查。

本案二审争议的焦点问题为：华之兴公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。

本院认为，根据一审法院查明事实，被诉侵权产品的包装上虽未标注生产厂家信息，但在开关手轮上标有“华兴水暖”字样，而华之兴公司销售被诉侵权产品的店铺门头亦标有“华兴水暖”字样，在华之兴公司对此不能作出合理解释，且未提交充分证据证明被诉侵权产品具有合法来源的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系华之兴公司制造、销售，并无不当。

华之兴公司主张其仅为被诉侵权产品的销售者，不应承担赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持，华之兴公司依法应当承担赔偿责任。

关于具体赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因薛令斌未举证证明其因华之兴公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明华之兴公司的侵权获利情况，故一审法院综合考虑薛令斌专利权的类型、华之兴公司侵权行为的性质、情节、经营规模以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，依法酌定华之兴公司赔偿薛令斌经济损失及合理开支共计2万元，并无不当。

华之兴公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但并未提交相关证据证明，故本院对其该主张不予支持。

综上所述，华之兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由山东华之兴商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。