山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1549号上诉人（原审被告）：青岛众泰药业有限公司，住所地山东省青岛市平度市东阁街道办事处贵州路西侧30号。

法定代表人：于次睦，总经理。

委托诉讼代理人：于文超，山东北峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

原审被告:太和县百康江中生物科技有限公司，住所地安徽省太和县城关镇镜湖东路北侧。

法定代表人:陈桂芝。

原审被告：江西佰泰实业有限公司，住所地江西省宜春市樟树市城北工业园。

法定代表人：肖国英。

上诉人青岛众泰药业有限公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中公司）、原审被告太和县百康江中生物科技有限公司（以下简称百康江中公司）、江西佰泰实业有限公司（以下简称佰泰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1648号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

众泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判众泰公司不承担赔偿责任；

一、二审诉讼费由江中公司承担。

事实和理由：一、众泰公司一审中提交了出库单、合同等合法来源证据，但提交了错误的出库单及合同，导致一审法院以出库单记载的黄柏洗液的生产批号20170902与被诉侵权产品黄柏洗液的生产批号20180402不同而认定众泰公司合法来源抗辩不成立。

众泰公司二审提交生产批号为20180402的黄柏洗液出库单及合同，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，众泰公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

二、众泰公司进货时，发货公司对黄柏洗液不涉嫌商标侵权进行了保证，虽然江中公司的“江中”商标具有较高知名度，但众泰公司有理由相信涉案被诉产品不涉嫌商标侵权，一审判决众泰公司赔偿2万元没有合法依据。

江中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

百康江中公司、佰泰公司均未作陈述。

江中公司向一审法院起诉，请求判令：1.百康江中公司、佰泰公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第4074508号注册商标专用权的产品；

2.百康江中公司立即停止并变更企业字号，不得使用“江中”字样；

3.众泰公司立即停止销售涉案侵权产品；

4.百康江中公司、佰泰公司在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；

5.百康江中公司、佰泰公司、众泰公司连带赔偿江中公司经济损失及本次维权所支出的合理费用共计50万元；

6.百康江中公司、佰泰公司、众泰公司承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：江中公司于2007年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4074508号“江中”商标，核定使用商品第5类化学药物制剂、药用锭剂、人用药、维生素制剂、中药成药、医用营养品、药制糖果、兽医用药、医用营养饮料，经续展注册有效期至2027年6月20日。

多年来，江中公司持续投入大量广告费用，在中央电视台、河北广播电视台等多家电视台、《亲子》杂志发布“江中牌乳酸菌素片”“江中健胃消食片”的广告。

2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局认定江中公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标；

江中公司生产的“江中牌复方草珊瑚含片”于2007年9月被授予“江西名牌产品”，“江中牌健胃消食片”于2007年9月、2012年9月被授予“江西名牌产品”。

2019年1月8日，江中公司向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。

2019年1月9日，山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某江中公司的委托代理人刘会晴来到位于青岛市平度市的众泰大药房（青岛众泰药业有限公司第十九分店），在公证人员的监督下，刘会晴购买了生产企业为佰泰公司、总经销为百康江中公司的江中生物苦参洗液1盒和生产企业为佰泰公司、总经销为百康江中公司的江中生物黄柏洗液1盒，现场取得收款收据和购物小票各一张。

山东省莱西市公证处对上述购买过程出具（2019）鲁莱西证经字第14号公证书。

一审庭审中查验公证处对被诉侵权产品的封存完好，被诉侵权产品黄柏洗液包装盒的正面及两个侧面均印有“江中生物”，且字体、颜色较为突出；

包装盒的反面产品介绍中载明生产企业为佰泰公司、总经销为百康江中公司。

被诉侵权产品苦参洗液包装盒的正面及两个侧面均印有“江中生物”，且字体、颜色较为突出；

包装盒的反面产品介绍中载明生产企业为佰泰公司、总经销为百康江中公司。

2018年1月15日，众泰公司与安徽大全保健品有限公司签订《购销合同书》，众泰公司从安徽大全保健品有限公司购买“江中生物苦参洗液”80瓶，以及“江中生物黄柏洗液”80瓶。

安徽大全保健品有限公司出具了出库单、营业执照、食品经营许可证、质量体系调查表、合格供货方档案、产品质量保证协议书等。

众泰公司认可被诉侵权产品是其销售。

另查明，众泰公司已将被诉侵权产品下架、停止销售。

一审法院认为，本案的争议焦点问题在于：一、百康江中公司、佰泰公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

二、众泰公司销售的被诉侵权产品是否有合法来源；

三、如果构成侵权，百康江中公司、佰泰公司、众泰公司如何承担民事责任。

关于百康江中公司、佰泰公司的行为是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院认为，江中公司系第4074508号“江中”注册商标专用权人，在商标有效期内，江中公司对涉案商标享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，被诉侵权产品属于保健品，与江中公司涉案商标核定使用的商品为类似商品，被诉侵权产品在外包装上突出使用“江中生物”字样，其中对相关公众起主要识别作用的部分为“江中”二字，与江中公司的涉案商标“江中”相同，整体上构成近似，由于“江中”既是江中公司的注册商标，又是江中公司的字号，江中公司的“江中”字号及商标具有较高的市场知名度和美誉度，普通消费者会认为被诉侵权产品与江中公司存在特定联系，造成混淆。

因此，被诉侵权产品系侵犯江中公司第4074508号商标权的侵权产品。

根据一审查明事实，被诉侵权产品上标注了佰泰公司、“江中生物”及“总经销太和县百康江中生物科技有限公司”字样，根据上述产品信息，一审法院认为被诉侵权产品系百康江中公司与佰泰公司共同生产、销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三的规定，百康江中公司、佰泰公司生产、销售被诉侵权产品的行为，侵犯了江中公司的商标权，应承担商标侵权的民事责任。

关于百康江中公司、佰泰公司是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德；

经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

根据上述规定，企业名称的取得和使用，应当遵循诚实信用原则，遵守商业道德。

经过多年的良好经营和大力推广宣传，江中公司的“江中”商标及产品已被相关公众所知悉，具有了较高的市场知名度，“江中”字号具有较高的市场美誉度，百康江中公司登记注册时间晚于江中公司，作为与江中公司经营类似产品的经营者，应当知晓“江中”是江中公司具有知名度的注册商标和字号，百康江中公司将“江中”作为自己企业名称中的字号，属于不正当地利用江中公司商标和字号的市场信誉，易使相关公众认为百康江中公司的商品来源于江中公司，造成市场误认和混淆，违反了诚实信用的市场交易准则。

因此，一审法院认为百康江中公司将“江中”作为其企业名称中的字号登记并使用，侵害了江中公司对“江中”字号享有的在先权利，构成对江中公司的不正当竞争，佰泰公司与百康江中公司共同生产、销售被诉侵权产品，也构成对江中公司的不正当竞争。

百康江中公司、佰泰公司生产、销售被诉侵权产品的行为，构成对江中公司的不正当竞争，应承担相应的民事责任。

关于众泰公司销售的被诉侵权产品是否有合法来源的问题。

一审法院认为，合法来源成立需要同时满足销售者无主观过错以及侵权商品具有合法来源两项条件。

首先，本案中,虽然众泰公司提供了出库单、合同等证据与之佐证，但是其出库单记载的黄柏洗液的生产批号20170902与被诉侵权产品黄柏洗液的生产批号20180402不同，购销合同书记载的交货日期是2018年1月25日，而被诉侵权产品黄柏洗液的生产日期是2018年4月2日。

因此，其出库单、合同不足以证明其合法来源的抗辩主张。

其次，江中公司“江中”商标具有较高知名度，众泰公司作为同行业经营者，应对“江中”商标有更高的注意度。

综上，众泰公司的合法来源抗辩不成立，一审法院不予支持。

关于江中公司提出的要求百康江中公司、佰泰公司在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，因江中公司未能提供证据证明百康江中公司、佰泰公司的行为对其商誉造成影响，故一审法院对江中公司的该项诉讼请求不予支持。

关于江中公司请求判令众泰公司立即停止销售被诉侵权产品的问题，一审法院认为，众泰公司已将被诉侵权产品下架、停止销售，故对江中公司该诉讼请求已无需判决。

关于损失赔偿的数额，因江中公司未举证证明其因百康江中公司、佰泰公司、众泰公司侵权所遭受的损失，也无证据证明百康江中公司、佰泰公司、众泰公司的侵权获利，故一审法院依据江中公司注册商标及字号的知名度、百康江中公司、佰泰公司、众泰公司的主观过错程度、侵权行为的情节、江中公司维权开支等，酌定百康江中公司、佰泰公司共同赔偿江中公司经济损失30万元，众泰公司赔偿江中公司经济损失2万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、第七十九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、百康江中公司、佰泰公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害江中公司企业名称权及第4074508号注册商标专用权的产品；

二、百康江中公司、佰泰公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失30万元；

三、百康江中公司于判决生效之日起30日内变更企业名称，在企业名称中不得使用“江中”字样。

四、众泰公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失2万元；

五、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，财产保全费3020元，由江中公司负担2300元，由百康江中公司、佰泰公司共同负担9520元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

众泰公司提交了以下证据：1.安徽大全保健品有限公司出库单一份，拟证明生产批号为20180402的黄柏洗液产品具有对应的出库单，众泰公司销售的被诉侵权产品具有合法来源。

2.山东省司法厅鲁司（2021）39号文件打印件一份，拟证明根据该文件规定，销售者能证明侵犯商标权的产品是合法取得并能说明提供者的，不予行政处罚及追究相关责任。

3.（2019）鄂03民初223号民事判决书一份，拟证明类似案件的生效判决仅判令停止销售被诉侵权产品、承担1000元的案件受理费，但不承担赔偿责任。

江中公司质证称，对证据1的真实性无法核实，出库单与购销合同无法对应，合同签订日期为2018年6月13日，产品的生产日期为2018年4月2日，生产日期不可能早于购销合同签订日期。

该出库单及购销合同均系案外第三方提供，该第三方实际控制人为王玉安，在山东省高级人民法院审理的（2021）鲁民终104号案件中，王玉安配合相关生产厂家伪造了相关材料，江中公司有理由相信众泰公司提交的上述证据可以随意出具。

且众泰公司提交的该证据与其一审中陈述的事实相矛盾。

对证据2的真实性不认可，该份证据没有公章，且该通知所述事项如果和法律或者司法解释冲突，法院不应当认可。

证据3与本案无关联，且与实际情况不符。

本院认为，众泰公司提交的证据1系原件且有相关公司印章，其真实性应予确认，对其证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。

证据2、3可通过公开渠道查询核实，其真实性应予确认，但与本案争议事实缺乏关联性，故本院对证据2、3不予采信。

江中公司提交了以下证据：1.众泰公司43家分公司企业信息一份，拟证明众泰公司拥有多家分公司，其企业规模相比夫妻店、个体工商户等有较强的优势。

2.众泰公司法定代表人2004年经营药店信息一份，拟证明众泰公司法定代表人早在2004年即从事包括本案在内的药品、保健品等产品的销售，其专业化程度较高。

众泰公司质证称，对证据1的真实性认可，但该43家分店实际为加盟挂靠关系，每年的挂靠费很低，众泰公司不参与分店的销售和经营管理工作，众泰公司注册资本为50万元，并非江中公司主张的大医药公司。

对证据2的真实性无异议，该证据证实了众泰公司法定代表人曾经营相关药店，对于药品的销售具有一定的专业知识，但对于食品、保健品的商标侵权并不知情。

本院认为，因众泰公司对江中公司提交的上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力及与本案的关联性将结合其他事实综合认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：众泰公司主张的合法来源抗辩能否成立，应否承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，能证明该商品是自己合法取得的情形包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的：（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

据此，众泰公司主张合法来源抗辩，应当提交符合上述法律规定的有效证据证明其被诉侵权产品具有合法来源，且其主观上并无过错。

本案中，众泰公司为证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，一审提交了出库单、购销合同书等证据证明被诉侵权产品系购于安徽大全保健品有限公司，但众泰公司提交的出库单记载的生产批号以及购销合同书记载的交货日期与被诉侵权产品载明的生产批号、生产日期明显不同，虽然众泰公司二审又提交了与被诉侵权产品载明的生产批号一致的出库单等证据，但未提交相对应的发票、支付凭证等证据予以佐证。

且众泰公司二审提交的购销合同书载明的有效期为2018年6月13日至2021年6月12日，与众泰公司主张的每进一批货都签订一份合同相矛盾。

因此，众泰公司主张其被诉侵权产品系从安徽大全保健品有限公司购进，依据不足。

同时，根据一审查明事实，涉案“江中”商标于2007年核准注册后，经过江中公司多年持续使用及大力宣传，在相关公众中具有较高的知名度和影响力，众泰公司作为江中公司的同行业经营者，应当知晓江中公司的涉案“江中”商标，且众泰公司亦认可其店内销售江中公司的“江中”牌药品，故众泰公司作为拥有众多分店的大型专业化药品、保健品销售公司，应当具有较一般个体工商户更高的注意义务和辨识能力，众泰公司并未审查被诉侵权产品上使用“江中”标识的合法依据，其提交的现有证据并不足以证明其在购进被诉侵权产品时尽到了合理的审查义务，故其主观上亦具有一定的过错。

众泰公司主张其众多分店均为加盟挂靠关系，其不参与分店的销售和经营管理工作，缺乏事实依据，其主张不能成立。

综上，众泰公司的合法来源抗辩主张依据不足，不能成立，众泰公司依法应当承担相应的赔偿责任。

关于具体赔偿数额，因江中公司未能提交证据证明因众泰公司的侵权行为所受到的实际损失或众泰公司的侵权获利，故综合考虑江中公司涉案商标的知名度、众泰公司的经营规模、侵权行为性质、主观过错程度、被诉侵权产品的种类、销售价格及江中公司为本案维权支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定众泰公司赔偿江中公司经济损失2万元，并无不当。

众泰公司虽认为赔偿数额过高，但并未提交证据证明其实际获利数额，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，众泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由青岛众泰药业有限公司负担。

本判决为终审判决。