河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民终33号上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区令雷涂料商行，住所地郑州市郑东新区商都路22号D2号楼1-3层027号。

经营者：董艳梅。

委托诉讼代理人：孔令雷。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人郑州市郑东新区令雷涂料商行（以下简称令雷商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初428号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人郑州市郑东新区令雷涂料商行的委托诉讼代理人孔令雷，被上诉人福达公司的委托诉讼代理人郝茹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郑州市郑东新区令雷涂料商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回福达公司的诉讼请求。

事实和理由：1．福达公司起诉令雷商行侵犯其商标权，系侵权主体认定错误；

2．上诉人对所售商品是否侵犯商标专业权并不知情；

3．所经销的涉案商品系从上门推销的业务员赠送的赠品。

且涉案刀片并非主营业务，属附带商品，销量极小，影响范围极小；

4．福达公司提供的公证书没有法律效力，违反了《公证程序规则》第四十八条、第九条、第二十五条、第十四条。

5．一审判赔数额与事实及法律不符。

所销售的涉案商品数额极小，仅仅4元钱，而一审法院竟判赔7000元，明显超过了综合涉案商品的销售金额，侵权情节，涉案商品的知名度及被上诉人的合理费用支出。

福达刀片公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，一审法院判定的赔偿数额符合相关法律的规定，适用法律正确。

福达公司向一审法院起诉请求：1．令雷商行立即停止侵害福达公司第1056900号“啄木鸟”文字及图形组合商标的行为；

2．令雷商行赔偿福达公司经济损失及合理开支共计1.5万元；

3．诉讼费由令雷商行承担。

事实与理由：福达公司目前国内最大的美工刀片生产企业，集科研、生产、营销于一体。

二十多年来始终以创新为企业灵魂，旗下“啄木鸟”品牌美工刀片、单面刀片、工业三联刀片以及用途广泛的各种异型刀片和刀架，覆盖五金工具、建筑装饰、文教用品、日用百货等各行业。

目前旗下“啄木鸟”品牌美工刀片国内销量一直保持第一，时至今日在业内有相当高的知名度，在国内外市场享有较高的美誉度。

福达公司于1997年7月21日在第16类商品上取得了第1056900号“啄木鸟”注册商标专有权核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀，该商标一直续展注册，有效期至2027年7月20日，商标状态目前为有效期内。

近期，福达公司公司发现令雷商行销售带有上述商标的假冒伪劣刀片，令雷商行未经福达公司公司合法授权，擅自销售侵害福达公司注册商标产品的行为，严重扰乱了公司正常运营销售，构成对福达公司注册商标专用权的侵权，不仅降低了上述商标的市场评价度，还侵害了不特定消费者的合法权益。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经国家工商行政管理局商标局注册了第1056900号“啄木鸟”文字加图形商标，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。

注册有效期自1997年7月21日至2027年7月20日。

2018年12月10日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的委托代理人李伟到北京市方圆公证处申请证据保全公证。

2018年12月11日，公证员、公证处工作人员刘应心、李伟、郝茹来到位于河南省郑州市管城回族区东周路东侧、商都路北侧市场内的商铺，该商铺外悬挂“立邦令雷涂料商行”、“形象店授权号：102993”等字样标牌。

李伟和郝茹以普通消费者的身份购买了2盒刀片，并取得单据一张。

离开该商铺对商铺的店面进行了拍照，李伟和郝茹在取得上述物品后随即交给保管。

将其中1盒刀片密封后交由郝茹保管。

郝茹对上述购买的美工刀片及外包装、收据、名片和封存后物证进行拍照。

经当庭拆封，被控侵权产品为一盒刀片，盒外包装文字为“啄木乌”，其图案比福达公司注册商标“啄木鸟”图案在下方多了一只脚。

盒中刀片文字标识为“琢木乌”，其图案比福达公司注册商标多了一只脚，左上角有两个圆圈组成的同心圆。

一审法院认为，福达公司系第1056900号“啄木鸟”文字图形组合注册商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，令雷商行销售的美工刀片与福达公司享有的“啄木鸟”注册商标被核定使用的商品类别类似。

经当庭拆封比对，令雷商行销售的被控侵权产品的盒体及刀片上印有的啄木鸟图形与福达公司享有的注册商标相比，在整体图形、结构、排列相同，仅比福达公司案涉的注册商标中“啄木鸟”图形多了一只脚，差别细小，容易使普通消费者对产品的来源构成混淆，使其误认为福达公司的商品，该行为侵犯了福达公司享有的案涉商标专用权，令雷商行应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，因福达公司未举证证明其因令雷商行侵权所受到的损失数额或令雷商行因侵权所获利润的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、令雷商行经营规模、被控侵权产品的销售价格、福达公司的合理费用支出等相关因素，确定赔偿数额为7000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年10月16日判决：一、令雷商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯福达公司第1056900号“啄木鸟”文字图形组合注册商标专用权的商品；

二、令雷商行于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理开支7000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取87元，由令雷商行负担。

本院二审期间，福达公司未向本院提交新的证据。

令雷商行向本院提交了河南和德建材有限公司营业执照复印件一份，拟证明公证书中的售卖涉案侵权产品的店铺应当是河南和德建材有限公司，而非令雷商行。

本院经审查认为，虽公证书所附的销售单据的抬头显示为河南和德建材有限公司，但公证书所附购买涉案被诉侵权产品的门头照片显示为令雷涂料商行，令雷商行亦认可招牌上的电话为孔令雷本人使用的电话，通过电话及门头照片足以认定被诉侵权产品购自令雷商行，故对令雷商行提交的营业执照的证明目的不予认可。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，首先，关于令雷商行是否销售了涉案被诉侵权产品的问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，福达公司向北京市方圆公证处申请对其购买被诉侵权产品的行为进行公证保全。

公证过程完整，合法有效，令雷商行虽认为涉案被诉侵权产品不是其出售的，但未能提供相反证据加以证明，本院不予采信。

根据涉案公证书足以证明令雷商行销售了涉案被诉侵权产品。

其次，关于令雷商行是否构成商标侵权的问题。

令雷商行所销售的被诉侵权刀片与福达公司的涉案权利商标所核定使用的商品相同。

被诉侵权刀片的包装上使用的标识亦与权利商标在视觉上基本无差别。

令雷商行销售被诉侵权产品的行为构成对福达公司涉案注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。

再次，关于一审确定的赔偿数额是否合理的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，本案中，福达公司因被侵权所受到的实际损失、令雷商行因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，综合考虑福达公司涉案权利商标的声誉和知名度、令雷商行的经营范围、经营规模、侵权商品的销售价格以及福达公司为制止侵权所支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额7000元，在合理自由裁量范围内，并无不当，应予维持。

综上所述，郑州市郑东新区令雷涂料商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87.00元，由郑州市郑东新区令雷涂料商行负担（已交纳）。

本判决为终审判决。