广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28001号上诉人（原审原告）：深圳市三木希色服饰有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜湖街道紫竹六路教育科技大厦塔楼19层02单元。

法定代表人：魏勇，总经理。

委托诉讼代理人：康芬芬，广东滨都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱雪雪，广东滨都律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：查代海，男，汉族，1967年12月28日出生，住江西省都昌县。

上诉人深圳市三木希色服饰有限公司因与被上诉人查代海侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31888号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人深圳市三木希色服饰有限公司向本院提出如下上诉请求：1.撤销原审判决第二、第三项判决内容，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金10万元。

2.被上诉人承担本案的诉讼费。

事实和理由：一、原审法院认定“除涉案羽绒服外，原告的证据不足以证明涉案淘宝网店销售的其他商品均为侵害第5095806号注册商标专用权的商品”有误。

上诉人提交的（2019)深福证字第1827号公证书显示：天下第衣9999网店的商品有73个，且每个商品的展示均有“希色”的字样。

上诉人在该淘宝店购买了“希色2018冬季新时尚保暖纯色连帽长款羽绒服85R3025”的商品。

庭审中拆开商品可以明显看到该商品在吊牌、衣领、水洗唛处都是使用了与上诉人相同的商标。

涉案的淘宝店铺在整个店铺展示、宣传使用中明显突出与上诉人近似的商标，在实物中使用与上诉人相同的商标，显然该店铺的使用“希色”字样的行为也是构成侵权的。

二、上诉人根据被上诉人展示的侵权商品，按照销售量计算出被上诉人的获利为40170元。

上诉人的商标使用年限13年，在全国范围内有530家实体店铺经营该商标的品牌服饰，受众范围广，且有较高的知名度和美誉度。

上诉人已经查实，被上诉人销售的商品均为假冒商品，被上诉人与其他案件的当事人是有组织的团伙假冒上诉人的商品。

上诉人的行为主观恶性大，对上诉人的商誉以及品牌影响有极其恶劣的影响。

上诉人穷尽举证义务证明被上诉人的销售金额。

根据商标法第63条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所收到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

请求法院依据上诉人商标的知名度、被上诉人的获利、被上诉人的主观恶性，依法酌定赔偿上诉人10万元以及合理维权的支出。

深圳市三木希色服饰有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令查代海立即停止侵犯“”（商标号为5095806号）商标专用权的行为；

2.判令查代海赔偿深圳市三木希色服饰有限公司经济损失10万元；

3.判令查代海支付深圳市三木希色服饰有限公司合理支出费用7689元；

4.判令查代海承担本案诉讼费用。

经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，魏勇注册了第5095806号“”商标，核定使用商品为第25类中的服装、鞋、袜、手套（服装）、披肩、围巾、服装带（衣服）、帽、童装、裤子（截止），有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日，经续展有效期至2029年6月20日。

2015年12月14日，魏勇出具《授权书》，授权深圳市三木希色服饰有限公司使用第5095806号“”注册商标，深圳市三木希色服饰有限公司有权经营该商标品牌。

2018年6月1日，魏勇出具授权书，委托深圳市三木希色服饰有限公司在全国范围内对第5095806号“”注册商标任何侵权行为有权或委托律师事务所调查取证，与侵权人进行沟通和交涉，向行政机关举报、投诉，向法院提起诉讼或仲裁机构提起仲裁，及其他一切合法途径以维护商标的合法权益，维权成功的收益归深圳市三木希色服饰有限公司所有。

深圳市三木希色服饰有限公司委托诉讼代理人朱雪雪于2019年1月8日向深圳市福田公证处申请保全证据。

同日，公证员李某与公证处工作人员郑佳敏会同朱雪雪在深圳市××路××大厦××楼取得包裹一个（圆通速递，快递单号803822809267022603），朱雪雪对该包裹外观及包裹内的物品进行拍照，并由公证员对包裹内的物品进行封存，封存物交由朱雪雪保管。

之后，朱雪雪来到公证处，使用公证处计算机在淘宝网及相关页面上进行了一系列操作，并对相关页面进行了屏幕录制、截图。

深圳市福田公证处分别出具了（2019）深福证字第1826号、（2019）深福证字第1827号公证书证明上述过程属实。

第1827号公证书所附截图显示，朱雪雪在淘宝网购买了一件名称为“希色2018冬季新时尚保暖纯色连帽长款羽绒服85R3025”的商品，订单号为260123630475146308，价格为589元，卖家昵称为tb72941301，店铺名称为天下第衣9999，该订单物流公司为圆通速递，运单号码为803822809267022603，该快递已于2019年1月8日被签收。

上述商品销售页面显示该商品共有10条交易记录，7条评论。

查看淘宝网店天下第衣9999的所有商品，该网店共有73件商品，深圳市三木希色服饰有限公司主张应按照上述73件商品的销售情况来计算查代海应侵权获得的利益。

庭审时，一审法院当庭对第1826号公证书所附封存物进行拆封，封存物包装及封条完整，没有拆封的痕迹，封存物粘贴有一张圆通快递的快递单，单号为803822809267022603，打开包裹，内装有一件枣红色的连帽羽绒服，羽绒服所附标签及吊牌印有“”标识，合格证记载的品名为羽绒服，款号为85R3025，价格为3799元，并标注有深圳市三木希色服饰有限公司名称、地址、电话及网址。

2019年1月9日，朱雪雪向淘宝网申请披露卖家tb72941301的有关资料，淘宝网的回复显示该卖家的认证信息与查代海相符。

另查，深圳市三木希色服饰有限公司主张其为本案维权支出律师费5000元，公证费2100元，购买涉案被控侵权商品费用589元，并提交了委托代理合同、律师费发票、公证费发票予以佐证。

一审法院认为，魏勇经国家商标局核准，依法取得第5095806号“”注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

深圳市三木希色服饰有限公司经魏勇授权，有权对侵犯上述商标专用权的行为以自己的名义提起诉讼并获得赔偿。

本案中，被控侵权商品为羽绒服，与第5095806号“”注册商标核定使用商品服装属于同种商品。

经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与上述注册商标相同，故被控侵权商品属于侵犯深圳市三木希色服饰有限公司注册商标专用权的商品。

查代海作为服装的销售者，理应对涉案注册商标有所了解，但其并未对商品是否具有合法来源进行审核，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了深圳市三木希色服饰有限公司注册商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于深圳市三木希色服饰有限公司诉讼请求的赔偿损失金额问题。

深圳市三木希色服饰有限公司主张应根据涉案淘宝网店上销售的所有商品的销量来计算查代海的获利，但除涉案羽绒服外，深圳市三木希色服饰有限公司的证据不足以证明涉案淘宝网店销售的其他商品均为侵害第5095806号“”注册商标专用权的商品，因此深圳市三木希色服饰有限公司该主张一审法院不予支持。

因深圳市三木希色服饰有限公司不能提供深圳市三木希色服饰有限公司侵权所受实际损失、查代海因侵权所得利益或涉案注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度，酌定查代海赔偿深圳市三木希色服饰有限公司经济损失3万元。

深圳市三木希色服饰有限公司诉请的经济损失过高部分，一审法院不予支持。

深圳市三木希色服饰有限公司主张的合理开支7689元有委托代理合同、发票及公证书予以佐证，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、查代海应立即停止侵犯深圳市三木希色服饰有限公司第5095806号“”注册商标专用权的行为，停止销售涉案侵权商品；

二、查代海应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市三木希色服饰有限公司经济损失3万元和为制止侵权的合理开支7689元；

三、驳回深圳市三木希色服饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2454元（已由深圳市三木希色服饰有限公司预交），由深圳市三木希色服饰有限公司负担1595元，由查代海负担859元。

本院二审查明：1.（2019）深福证字第1827号公证书显示，天下第衣9999淘宝网店相关页面表明，该网店已经销售各类希色服装73件，价格从50元（货品为“假领”）至799元不等，总销售额为40170元。

2.2019年2月13日，深圳市三木希色服饰有限公司委托律师向查代海发函称：“根据保全的证据可以看出：你网站首页使用了委托人的商标，整个网店销售的产品都为委托人商标的服饰；

网页显示的服饰种类为73件，根据显示的销售，计算获利共计40170元。

”深圳市三木希色服饰有限公司委托律师在函件中要求查代海立即停止一切侵害委托人商标权的行为；

收到函件后三日内联系沟通具体赔偿事宜。

深圳市三木希色服饰有限公司称查代海亲友此后曾经与代理律师联系，承认侵权事宜。

一审查明其他事实本院予以确认。

二审期间，上诉人委托诉讼代理人康芬芬提交了“相关情况说明”。

“相关情况说明”记载，深圳市三木希色服饰有限公司经营形式采用加盟和直营实体店铺为主。

公司的产品全部由公司确定吊牌价，订货的价格一般为吊牌价格的3.8-5折。

为维护加盟商整体利益，公司与加盟商合同约定，新品价格不得低于吊牌价格的9折销售，且不得在网络上销售品牌服饰，一旦违反，则解除合同并扣除保证金10万元。

被上诉人展示的73件商品型号与图片与上诉人公司商品的型号图片相同，但价格区别很大，可以推断被上诉人销售的产品为假冒产品。

代理人康芬芬于2019年2月13日向被上诉人发出律师函，律师函中明确提到被上诉人销售的产品为假冒产品。

被上诉人于2月18日收到函件后，立即下架了涉案侵权的全部产品，但未主动联系沟通。

上诉人还向本院提交了“鉴定报告”，该报告认为，被控侵权“希色2018冬季新时尚保暖纯色连帽长款羽绒服85R3025”商品表面颜色、里布颜色、纽扣是否有logo、内衬图案细节是否清晰以及水洗唛字体大小粗细、唛头颜色等与正品存在明显不同，鉴定被控“希色2018冬季新时尚保暖纯色连帽长款羽绒服85R3025”商品为假货。

本案争议焦点在于：根据现有证据能否认定查代海天下第衣9999淘宝网店已销售的73件希色服装均系侵害深圳市三木希色服饰有限公司商标权商品，原审判赔金额是否过低。

关于根据现有证据能否认定查代海天下第衣9999淘宝网店已销售的73件希色服装均系侵害深圳市三木希色服饰有限公司商标权商品。

本院认为，首先，上诉人深圳市三木希色服饰有限公司提交证据初步证明，从上诉人经营模式、上诉人正品的销售价格等来看，查代海天下第衣9999淘宝网店已销售的73件“希色”服装均系侵害深圳市三木希色服饰有限公司商标权的商品；

其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

被上诉人查代海接到深圳市三木希色服饰有限公司侵权警告律师函以及本案传票、上诉人起诉状及证据材料等后，没有对其所销售的商品提出合法来源或不侵权抗辩，被上诉人实质认可上诉人的侵权指控；

第三，公证购买获取侵权证据是权利人固定侵权证据的一种方式，权利人购买侵权商品样品或部分侵权商品，其目的在于证明侵权行为人实施了侵权行为、侵权规模以及侵权所造成的后果，故不宜因权利人仅购买了侵权商品样品而反推其他同品牌商品非侵权商品。

结合上诉人所提交的相关证据以及说明，可以认定本案中除涉案羽绒服外，被上诉人涉案淘宝网店销售的其他希色服饰商品为侵害第5095806号“”注册商标专用权的商品。

关于原审判赔金额是否过低。

《中华人民共和国商标法》已于2019年4月23日修改，并于2019年11月1日起施行，修改后的《中华人民共和国商标法》第六十三条将法定赔偿上限提高至500万元，但本案被控侵权行为发生于2019年1月，故仍应适用修改前的2013年《中华人民共和国商标法》。

《中华人民共和国商标法》（2013年）第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，上诉人请求保护注册商标有较强的显著性及一定的知名度。

上诉人已尽其可能进行举证证明被上诉人所实施的侵权行为。

现有证据显示，截止2019年1月8日，被上诉人仅通过其涉案淘宝网店线上就已经销售了假冒希色品牌服饰73件，销售金额达40170元。

被上诉人的该等行为实质性替代了上诉人正品的销售，且因被上诉人所销售商品质量不高、销售价格相对较低等因素，必将损害上诉人希色品牌声誉，并扰乱上诉人正常营销体系。

被上诉人查代海接到法院的传票，既不到庭参加诉讼，也不提交任何答辩及抗辩证据，也可见其实施侵权行为并非缘于疏忽，而是具有明显恶意。

被上诉人不但漠视他人的知识产权，且缺乏对法律起码的敬畏。

因此，本院对上诉人10万元赔偿请求全额支持，同时上诉人因维权所支出合理费用亦应由被上诉人承担。

原审判赔金额偏低，不利于打击侵权仿冒，保护商标权人的合法权益，本院对判赔金额予以调整。

综上，原审认定事实、适用法律部分有误，本院予以纠正。

上诉人上诉请求成立，本院予以采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31888号民事判决第一项，撤销第三项；

二、变更深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31888号民事判决第二项为：查代海应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市三木希色服饰有限公司经济损失10万元和为制止侵权的合理开支7689元。

本案一审案件受理费人民币2454元、二审案件受理费人民币1358元均由查代海负担。

本判决为终审判决。