浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8520号 上诉人（原审被告）：王红霞，女，1972年12月13日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。

被上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂红旗中路工业区38号之一。

法定代表人：陈伟忠，董事长。

原审被告：杭州兴宇建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区瓶窑镇羊城路99号1幢。

法定代表人：李德洪，总经理。

委托诉讼代理人：毕秋艳、孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。

上诉人王红霞为与被上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺防水公司）、原审被告杭州兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初4547号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月16日对本案进行了调查。

本案现已审理终结。

王红霞上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回科顺防水公司的诉讼请求；

2.本案诉讼费用由科顺防水公司承担。

事实与理由：1.科顺防水公司内部多次发现产品合格证、防伪码不合格，导致流入市场的材料真伪无法辨别，防伪不能单凭合格证和防伪码，应从产品质量上去认证；

2.王红霞采购的材料为合格的国标材料；

3.王红霞是涉案材料的买方，并不存在销售行为；

4.科顺防水公司的行为给王红霞带来了较大的经济损失和精神损失。

科顺防水公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决王红霞赔偿50000元并无不当，依法应予以维持。

涉案侵权产品合格证上科顺防水公司的地址是错误的，扫描防伪二维码显示的信息与合格证标注的信息也是不相符的，王红霞销售涉案侵权产品，应赔偿损失。

请求判决驳回王红霞的上诉请求，维持原判。

原审被告兴宇公司述称，请求法院依法裁判。

科顺防水公司向原审法院起诉请求：1、兴宇公司、王红霞立即停止销售侵犯科顺防水公司第16397214号、第4195730号商标的产品；

2.兴宇公司、王红霞赔偿科顺防水公司经济损失及制止侵权行为支出的合理开支合计人民币30万元。

原审法院认定事实：2007年7月7日，佛山市顺德区科顺化工实业有限公司经国家商标局核准注册取得第4195730号“”注册商标，核定使用在第19类商品上，包括防水卷材、防火水泥涂料、耐火材料、耐火纤维、油膏（截止）。

经核准续展有效期至2027年7月6日。

2016年2月24日，经核准变更商标注册人名义为科顺防水公司。

2016年6月28日，广东科顺化工实业有限公司经国家商标局核准注册取得第16397214号“”注册商标，核定使用商品第19类，包括防水卷材、水泥、涂层（建筑材料）等，有效期至2026年6月27日；

2017年2月9日，上述商标注册人名义变更为科顺防水公司。

2017年7月，科顺防水公司的“”商标被认定为广东省著名商标，有效期至2020年7月30日。

（一）科顺防水公司的APF品牌自粘防水卷材产品被认定为广东省名牌产品。

在案证据显示科顺防水公司于2014年广告支出1500余万元，2015年度广告支出1600余万元，2016年度广告支出1900余万元。

使用的宣传媒介既有报刊杂志、户外展示广告牌、展览、电视广告，也有互联网、网络广告形式。

2017年-2018年，科顺防水公司同媒介单位签订广告发布合同数份，持续进行宣传推广。

（二）科顺防水公司产品销往浙江、山东、香港、澳门等多地，销往柬埔寨、马来西亚、新加坡、泰国等国家。

参与铁路、机场、广场等众多项目的建设。

科顺防水公司还同碧桂园、恒大、万达、华润、新城等知名城建企业签订集中购销协议等，进一步推广品牌产品的宣传使用。

（三）科顺防水公司于2016年度完税7782余万元，于2017年度完税6775余万元，于2018年度完税8611余万元。

（四）科顺防水公司所有的“CRS科顺”、“APF”品牌防水卷材，在建筑行业具有一定的市场知名度和美誉度。

2018年11月13日，山东省荣成市市场监督管理局作出鲁荣市监处字【2018】0114号行政处罚决定书，该处罚决定书中查明：当事人在未办理营业执照的情况下，于2018年10月10日开始，在荣成市青山中路悦隽公馆项目工地承接该项目乙方杭州兴宇建设有限公司发包的工程防水施工，当事人有工作人员4人，双方口头约定防水工程包工包料价格17元/平方米，暂未签订防水施工分包合同。

由于甲方指定了防水卷材应当使用科顺品牌，当事人便在江西一个批发市场以140元/卷（每卷10平方米，每平方米14元）的单价，购进一批科顺品牌的自粘聚合物改性沥青防水卷材共200卷，货值28000元，用于悦隽公馆项目防水施工，该批次防水卷材的外包装及标签印有“CRS科顺”、“APF”字样，生产日期分别为2018年10月22日、2018年10月25日和2018年10月26日，当事人没有签订购销合同，不能提供进货发票，也不能说明进货渠道。

“CRS科顺”、“APF”注册商标持有人是科顺防水科技股份有限公司。

“CRS科顺”商标注册证号为第16397214号、“APF”商标注册证号为第4195730号，核定使用商品第19类。

根据科顺防水股份有限公司于2018年10月31日出具的鉴定报告及当事人的陈述，当事人用于悦隽公馆施工的200卷标有“CRS科顺”、“APF”字样自粘聚合物改性沥青防水卷材并非科顺防水科技股份有限公司生产注册商标专用权的侵权产品。

至查获时，当事人已使用该侵权防水卷材51卷，余149卷，我局依法于2018年10月31日将悦隽公馆项目工地堆放的未使用的149卷涉嫌侵权防水卷材采取了扣押措施，由于当事人经营行为属于包工包料性质，既有劳务行为又有经营行为，当事人所承包的工程尚未完工，无法提供账目。

无照经营违法所得无法核实，其商标侵权违法经营额28000元。

荣成市市场监督管理局对王红霞作出处罚：1、责令当事人立即停止商标侵权和无照经营行为；

2、没收尚未使用的侵权防水卷材149卷；

3、罚款28500元。

2018年10月31日，荣成市市场监督管理局作出的现场检查照片显示被控侵权产品均贴附有合格证，合格证上载明了科顺防水公司的企业名称及地址，带有“CRS科顺”商标标识。

整卷卷材上贴的覆膜长方形标签上带有“APF”商标标识。

原审法院另查明，（一）2018年10月16日，兴宇公司作为发包方（甲方）与杭州蓝鸿科技工程有限公司（承包方、乙方，下称“蓝鸿公司”）签订《防水施工合同》，约定，由于工程的需要，甲方将荣成悦隽公馆项目防水工程分包给乙方施工。

承包方式：实行包人工、包材料、包机械、包工期、包检测、包质量、包安全及文明施工、包保修、包保险、包验收合格。

暂定工程量约25000平方米，综合单价37.5元/平方米，合同暂定总价93万元（乙方提供73%的防水材料增值税专用发票和27%人工工资表），最终以甲方核定的工程量为准。

甲方负责审批乙方施工人员的资质，建立管理档案等。

乙方负责提供建设方、监理方或主管部门所需资料。

保证原材料随机送检合格，送检费用由乙方承担，甲方先行代付。

乙方组织好施工班组，按图纸和施工规范要求，保质保量，保进度，保安全进行施工。

（二）科顺防水公司书面确认其正品防水卷材295元/卷。

庭审中，王红霞自认其系蓝鸿公司的法定代表人。

蓝鸿公司成立于2017年12月11日，经营范围包括防水防腐保温材料销售与工程施工、装饰装修工程等。

原审法院再查明，科顺防水公司为制止侵权行为支出差旅费、食宿费若干。

原审法院认为，科顺防水公司系第16397214号“”、第4195730号“”注册商标的专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其相应的权利应受法律保护。

科顺防水公司明确主张兴宇公司、王红霞使用在荣成悦隽公馆项目中的被荣成市市场监督管理局查获的200卷防水卷材属于侵犯其涉案商标专用权的产品。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，以及销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品覆膜、合格证上使用的“”标识或“APF”标识，均起到识别商品来源作用，属于商标使用行为。

其中“”标识与科顺防水公司的第16397214号“”注册商标完全相同；

其中“APF”标识与第4195730号“”注册商标构成相同商标；

且被控侵权产品与涉案二项商标核定使用商品中的防水卷材均构成相同商品；

科顺防水公司确认涉案产品非其或授权的企业生产。

因此，原审法院认为，涉案商品为未经科顺防水公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯科顺防水公司第16397214号“”、第4195730号“”注册商标专用权的商品。

王红霞作为蓝鸿公司的法定代表人，通过与兴宇公司签订《防水施工合同》承接荣成悦隽公馆项目防水工程，承包方式为包工包料。

王红霞自行购买并在承建工程中使用涉案侵权产品，因其获得的工程价款中包含了涉案防水卷材的价款，其实质上是购进涉案防水卷材并销售给发包方据此获利，符合销售的特征，因此，王红霞构成商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

科顺防水公司同时指控兴宇公司作为涉案荣成悦隽公馆项目防水施工工程的发包方，未尽到审查注意义务将涉案防水施工工程发包给没有防水施工资质的承包方，具有主观过错，亦构成商标侵权。

原审法院认为，发包方有无审核承包方是否具备防水施工资质与承包方在实际施工过程中使用的防水卷材是否侵犯科顺防水公司的注册商标专用权并无必然联系，因此，即便兴宇公司并未审核确认承包方的资质事宜，并不当然构成其侵犯科顺防水公司涉案注册商标专用权的主观要件，且包工包料的承建模式下，兴宇公司客观上亦未参与王红霞购买并在涉案工程项目中使用被控侵权防水卷材的行为。

综上，兴宇公司不构成商标侵权。

综上，王红霞自行购买并在涉案防水施工工程中使用涉案被控侵权防水卷材的行为，侵犯了科顺防水公司的涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，科顺防水公司主张适用法定赔偿，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、科顺防水公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1、被控侵权产品数量为200卷，每卷10平方米，进价14元/平方米；

2、涉案产品使用于建筑领域，持续影响较大；

3、科顺防水公司为制止被控侵权行为支出差旅费、食宿费。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年9月3日判决如下：一、王红霞立即停止侵犯科顺防水公司第16397214号“”、第4195730号“”注册商标专用权的行为；

二、王红霞于判决生效之日起十日内赔偿科顺防水公司经济损失（含合理费用）50000元；

三、驳回科顺防水公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由科顺防水公司负担1208元，由王红霞负担1692元。

二审期间，王红霞当庭向本院提交了证据：１．《威海市拍卖行有限公司【2019】第11期拍卖会网络拍卖规则及注意事项》，用以证明其销售的产品是质量合格的产品；

２．（2016）粤0６民终7552号民事判决书，用以证明科顺防水公司自行生产销售的产品存在部分防伪标签失效的情形，导致流入市场的材料真伪无法辨别。

3.（2017）陕民终363号民事判决书、（2016）苏12民终1408号民事判决书、（2017）陕民终363号民事判决书、（2016）粤73号民终370号民事判决书、（2016）粤06号民终9065号民事判决书、（2015）淮中知民初字第00520号民事判决书、（2018）浙0110民初9852号民事判决书，用以证明原审法院判赔50000元是不合理的。

经质证，兴宇公司认为证据1系威海市拍卖行有限公司单方制作，且与本案无关，证据2、3与本案无关。

科顺防水公司经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。

本院经审查后认为，对于证据1，产品质量是否合格与本案中双方所争议的事实无关，证据2系科顺防水公司与案外人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司关于部分防伪标签无法查询的定作合同纠纷，该证据与本案无关，证据3系其他法院的民事判决书，与本案也不存在关联性，故本院对证据1、2、3的效力均不予确认。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

根据王红霞的上诉请求和理由以及科顺防水公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、王红霞的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权；

二、一审法院判决的赔偿金额是否合理。

对于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，王红霞购买的被控侵权产品属于在同种商品上使用了与涉案注册商标相同商标的产品，而王红霞没有签订购销合同，不能提供进货发票，也不能说明进货渠道，无法举证证明该被控侵权产品属于经过商标注册人许可销售的产品，应对此承担举证不能的不利后果。

至于产品质量是否合格，与该产品是否侵犯了他人的商标专用权并无必然联系，因此，即便被控侵权产品质量合格，并不当然构成王红霞侵犯科顺防水公司涉案注册商标专用权的免责事由。

同时，对于王红霞上诉称其未实施销售行为，本院认为，王红霞作为蓝鸿公司的法定代表人，与兴宇公司签订《防水施工合同》，约定通过包工包料的方式承接荣成悦隽公馆项目防水工程，其在承建工程中使用涉案侵权产品，其实质上是购进涉案侵权产品并销售给发包方据此获利，属销售行为。

据此，本院对王红霞的相应上诉事实和理由，均不予采信。

对于第二个争议焦点，本案中，科顺防水公司主张适用法定赔偿，原审法院综合考虑了涉案商标的知名度、本案侵权行为的各种情节以及科顺防水公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为人民币50000元并无不当。

有关王红霞认为原审判赔额不合理的上诉主张，本院不予支持。

综上，本院认为，王红霞的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人王红霞负担。

本判决为终审判决。