山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2802号上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：孙利强，董事长。

委托诉讼代理人：郑龙飞，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奎文区广文籍风伟名烟名酒店，经营场所潍坊市奎文区新华路直销市场1号楼1104号。

经营人：籍凤伟，男，汉族，1983年4月2日出生，住潍坊市奎文区新华路直销市场1号楼1104号。

委托诉讼代理人：赵金亮，山东新资汇律师事务所律师。

上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下张裕公司）因与被上诉人奎文区广文籍风伟名烟名酒店（以下简称风伟烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2018)鲁07民初828号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张裕公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁07民初828号民事判决书；

2.依法改判风伟烟酒店立即停止侵犯张裕公司注册商标专用权的行为；

3.依法改判风伟烟酒店人赔偿上诉人经济损失及合理支出3万元；

4.依法改判风伟烟酒店在《潍坊日报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；

5.依法判决本案一、二审诉讼费用由风伟烟酒店承担。

庭审中，张裕公司称一审中已放弃第四项请求。

事实和理由：第一，一审法院未合理分配举证责任，张裕公司已进行合理的举证义务，风伟烟酒店未提供证据，未对张裕公司的举证进行任何反驳，张裕公司的证据形成明显证据优势，一审法院要求张裕公司再举证证明被控侵权产品外包装为什么是假冒包装不当。

第二，张裕公司有鉴定假冒产品的资格和能力，张裕公司出具的报告应当作为证据使用。

第三，张裕公司未生产过被控侵权产品，并指出了假冒特点，完成了较高程度的举证义务。

第四，商品本身与商品包装是可分的不同商品，商品包装构成独立商品，生产假冒商品包装或销售假冒商品包装要成独立的商标侵权。

第五，虽然被控侵权包装所有信息均与张裕公司一致，但被控侵权包装物系假冒的前提下，足以使相关公众混淆被控侵权包装物的来源，产生高度误认，导致相关公众的不信任和负面评价，破坏商标识别包装物来源的基本功能。

风伟烟酒店辩称，一审判决事实上清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

张裕公司向一审法院起诉请求：1.停止销售侵犯注册商标专用权的行为；

2.赔偿经济损失及合理开支30000元；

3.风伟烟酒店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团）系第5595235号“张裕”文字商标、第3200644号图形商标以及第527364号“CHANGYU”文字商标所有权人，上述商标均在有效期内，核定使用的商品类别均为第33类，包括葡萄酒等。

2015年3月1日，张裕集团授权张裕公司在其产品上使用上述商标，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为调查取证(含保全证据)、进行产品鉴定和提起司法诉讼，以及处理其他与知识产权维权相关的事宜，授权期限为2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间。

经长期使用，“张裕”注册商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”。

1993年10月9日，中华人民共和国国家工商行政管理局认定“张裕”属驰名商标。

2017年1月1日，张裕公司出具授权委托书，授权青岛天地人知识产权代理有限公司、聊城君隆知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心对涉嫌侵犯张裕公司知识产权权利的侵权行为进行市场调查、申请公证部门进行证据保全。

委托事项及代理权限为：1、对上述涉嫌侵权的行为，可以张裕公司或者受托人自己的名义申请调查、取证；

2、向公证处申请保全证据并签署相关文件；

3、签署、送达与此相关的法律文书及接收公证书；

4、提取公证处封存的实物；

5、缴纳、接受退返的公证费。

2017年8月6日，山东省聊城市鲁信公证处公证员任某与公证人员韩某1，随同聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人邹晓伟来到山东省潍坊市奎文区新华路与广安巷交汇处的诚信名烟名酒（中国农业银行潍坊开发区新城支行旁），该商场内展示的营业执照有如下信息：名称为“奎文区广文籍风伟名烟名酒店”。

邹晓伟在该商场内，以普通消费者名义购买了标记有“张裕解百纳”字样的葡萄酒礼盒一盒。

邹晓伟现场取得商户名为“奎文区广文籍风伟名烟名酒店”的银联商务刷卡单一张及加盖“奎文区广文籍风伟名烟名酒店”印章的《工商服务业统一收款收据》一张。

邹晓伟对商场外景进行了拍摄，取得相应照片。

购物行为结束后，公证人员任某、韩某2所购物品及票据代为保管。

公证人员任某、韩某3邹晓伟回到山东省聊城市鲁信公证处之后，经公证人员任某、韩某4督，邹晓伟对所购买的物品进行了拍照，然后公证人员任某、韩某5上述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品由公证处保管。

公证员任某使用公证处复印设备对购物过程中取得的票据进行了复印。

对于上述过程，公证人员任某、韩某6终在场。

2017年8月10日，张裕公司及张裕集团共同指派的检验鉴定人员杨旭来到公证处。

经公证员与公证人员韩某7程监督，申请人的委托代理人邹晓伟在公证处，将从上述商场购买的已封存的标记有“张裕解百纳”字样的葡萄酒礼盒一盒交给杨旭进行鉴定。

杨旭对上述封存物品进行了拆封、鉴别并出具了《鉴别证明》一份。

公证员将上述物品重新进行了封存。

封存后的物品交邹晓伟保管，并出具了（2017）聊鲁信证民字第545号公证书。

庭审中，一审法院当庭拆封公证处封存的实物，内有张裕解百纳干红葡萄酒一盒，并有纸质手提袋装盛。

在该纸质手提袋的正反两面均标注有“张裕解百纳干红葡萄酒，出口欧洲纪念版”，在该手提袋的下部标注有“净含量750ml*2瓶烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司张裕.解百纳70年原创代表作”，在该手提袋的侧面底部标注有“NO：50002377烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司地址：烟台市大马路56号电话：（0535-660xx15）http：//www.changyu.com.cn”，并标注有条形码一枚，当庭用手机扫描该条形码，显示有“张裕出口欧洲纪念版解百纳葡萄酒中国物品编码中心商品简介”等字样，打开手提袋，内有张裕解百纳葡萄酒一盒，该葡萄酒盒包装上的装璜与手提袋一致，该包装上的标识与手提袋一致，打开包装盒顶盖，内有张裕解百纳干红葡萄酒两瓶，该葡萄酒标签上方标注有字母，该葡萄酒中下方亦标注有“张裕解百纳干红葡萄酒净含量750ml*2瓶烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，酒精度：12%vol”，在该标签右下方有一个圆圈型的印章，该印章上标有“张裕解百纳产品质量等级优选级”字样，在该酒瓶的后部标签上标注有“酒先锋张裕旗下官方商城”，在该标签上标注有张裕解百纳品牌的介绍以及烟台张裕葡萄酒酿酒公司地址等，当庭扫描两个酒瓶上的条形码均显示有“中国张裕解百纳优选级干红葡萄酒”。

庭审中，张裕公司主张涉案侵权酒水上所使用的包装物(指礼盒及手提袋)是假冒张裕公司的产品，侵犯了张裕公司的涉案商标专用权。

风伟烟酒店经营者为籍凤伟，成立于2011年8月22日，系个体工商户，经营范围为批发兼零售预包装食品。

张裕公司主张为本案诉讼支付公证费1000元、购买案涉商品费用180元。

一审法院认为，本案中张裕公司主张风伟烟酒店销售的张裕品牌葡萄酒的行为侵犯了其涉案商标专用权，并提交了(2017)聊鲁信证民字第545号公证书及封存实物予以证明，并明确主张被控侵权葡萄酒上所使用的包装物(指礼盒及手提袋)侵犯了张裕公司的商标专用权。

庭审中，当庭用手机扫描手提袋上的二维码，显示有“张裕出口欧洲纪念版解百纳葡萄酒”字样，当庭用手机扫描两个酒瓶上的条形码均显示有“中国张裕解百纳优选级干红葡萄酒”。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”张裕公司主张风伟烟酒店实施了商标侵权行为，应提供合法有效的证据加以证明，本案中，张裕公司仅主张被控侵权的包装物构成商标侵权，不是涉案商标权人或其他获得授权的主体所生产，但张裕公司并未提交其他有效的证据充分证实该主张，在无其他有效证据相佐证的前提下，对张裕公司主张的风伟烟酒店销售的张裕品牌葡萄酒的包装物，系假冒张裕公司商标品牌的产品的真实性无法确认，同时，被控侵权产品包装物上标注的地址、电话以及二维码等信息均与张裕公司的一致，亦不会使相关公众对被控侵权产品的来源产生混淆和误认，没有破坏商标识别商品来源的基本功能。

综上，在张裕公司仅对被控侵权产品包装物主张商标侵权的情况下，其提供的证据不足以证明风伟烟酒店销售的被控侵权包装物构成商标侵权，故张裕公司要求风伟烟酒店立即停止侵权行为、赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张裕公司的诉讼请求。

案件受理费550元，由张裕公司负担。

二审中，张裕公司提交了照片一组，证明风伟烟酒店出售的涉案商品包装与商品不具有对应关系，包装的条形码与酒水的条形码不一致。

风伟烟酒店对此事实无异议，本院予以确认。

风伟烟酒店提交慧聪网上名为深圳市信毅通成商贸有限公司在卖涉案包装的酒水，拟证明涉案包装为张裕公司自己生产。

张裕公司主张登记慧聪网搜索“张裕解百纳出口欧洲纪念版”未找到涉案酒水，从风伟烟酒店搜索的信息显示，是第三方主体在销售相关酒水，与张裕公司无关。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，争议焦点为风伟烟酒店是否侵犯了张裕公司的商标权。

张裕公司经所有人授权使用第5595235号“张裕”文字商标、第3200644号图形商标以及第527364号“CHANGYU”文字商标，其有权就未经许可使用上述商标的行为进行诉讼，以维护其合法权益。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据上述法律规定，商标的使用作用是用来识别商品来源。

本案中，风伟烟酒店销售商品的包装上使用了张裕公司的商标，属于商标的使用。

通过一审法院当庭审查，涉案被控侵权包装及条形码显示的信息均指向张裕公司，且销售的酒水亦是张裕公司生产的产品。

无论涉案包装是否是张裕公司生产，通过包装体现出的信息指向明确，并不会引起公众的误导或混淆，起到了识别商品来源的作用。

因此，涉案包装并不侵犯张裕公司的商标使用权，不能归属于商标法意义上的侵权，一审法院未予支持张裕公司的主张并无不当。

另，风伟烟酒店销售了张裕公司生产的商品，使用了带有张裕公司商标的包装，张裕公司主张风伟烟酒店的销售影响了其商业信誉，但张裕公司未提供证据予以证明，对其主张本院不予支持。

综上，张裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。