山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终74号上诉人（原审被告）：临清市卫河酒业有限责任公司，住所地山东省聊城市临清市西门里街299号。
法定代表人:周跃震，总经理。
委托诉讼代理人:周广普，男，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：安徽缘酒酿造有限公司，住所地安徽省铜陵市枞阳县陈瑶湖镇。
法定代表人:钱颖，董事长。
委托诉讼代理人:杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。
原审被告：即墨市福贵地超市，住所地山东省青岛市即墨区龙山街道办事处人和路267号。
负责人:季献培。
上诉人临清市卫河酒业有限责任公司（以下简称临清卫河公司）因与被上诉人安徽缘酒酿造有限公司（以下简称安徽缘酒公司）、原审被告即墨市福贵地超市（以下简称即墨福贵地超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1301号民事判决，向本院提起上诉。
本院立案后依法组成合议庭审理了本案。
本案现已审理终结。
临清卫河公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回安徽缘酒公司的诉讼请求；
2.一、二审诉讼费用及实际支出费用由安徽缘酒公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定临清卫河公司侵犯安徽缘酒公司注册商标专用权无事实依据和证据支持。
1.临清卫河公司从未生产销售涉案被控侵权产品，一审判决仅凭安徽缘酒公司提供的在其他商店处购买的商品标识上注有临清卫河公司的信息，就认定该产品由临清卫河公司生产无证据支持。
2.根据谁主张谁举证的原则，安徽缘酒公司应就涉案侵权产品系临清卫河公司生产承担举证责任。
而一审中安徽缘酒公司未能向法庭提交相应的证据，只是用公证书牵强证明，公证书是真实的，不代表内容是真实的，所有的单据全部为收据，没有从临清卫河公司进货的证据，也没有明确证明该酒是涉案酒。
而且安徽缘酒公司没有把“河北省涿州市天腾综合商店”作为另一被告，因而未能查清该公司销售的涉案产品是否来源于临清卫河公司。
因此安徽缘酒公司应承担举证不能的不利后果。
二、涉案“卫河牌独占鳌头运河之缘”浓香型白酒与安徽“缘”酒在商标标贴、包装装潢等方面均存在较大差异，一般消费者不可能将二者混淆为同一厂家、同一品牌商品，因此不能认定为二者标识相同或近似，不能认定“卫河牌独占鳌头“运河之缘”浓香型白酒对安徽缘酒公司商标构成侵权。
卫河牌独占鳌头运河之缘酒突出的是“卫河”、“独占鳌头”品牌，缘只是一段话的最后一个字，是一个修饰。
况且“缘”是中国常用字，不能为安徽缘酒公司所有。
而且，安徽缘酒公司是一地方酒厂，在淮河以北地区销售记录稀少，与临清卫河公司无交集，更不会给其造成损失，安徽缘酒公司的诉讼行为属于不正当竞争。
三、一审法院判决赔偿20万元无事实和法律依据，且明显偏高、显失公正和公平。
由于商品销售的地域性及安徽缘酒公司仅仅证实在即墨市的一家超市和河北一个县级市发现该商品，其不能证明因涉案商品在该超市或该区域销售给其是否造成实际经济损失及具体损失数额。
一审法院在此情况下“酌定赔偿数额20万元”，这种自由裁量属随意性认定，缺乏合理性和客观性。
当前白酒地方企业经营困难，临清卫河公司目前经营困难，无法承受20万元赔偿数额。
综上，请求二审依法裁判。
安徽缘酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
即墨福贵地超市未提交答辩意见。
安徽缘酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令临清卫河公司立即停止生产、销售侵犯安徽缘酒公司第938133号“缘”注册商标专用权商品，召回并销毁侵犯“缘”注册商标专用权的商品；
2.判令即墨福贵地超市立即停止销售侵犯安徽缘酒公司第938133号“缘”注册商标专用权的商品；
3.判令临清卫河公司赔偿安徽缘酒公司经济损失及合理支出共计50万元；
4、判令临清卫河公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；
5、判令临清卫河公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1.1997年1月28日定陶县八方酿酒厂注册第938133号“”商标，核定使用商品第33类。
2005年9月14日该商标核准转让给杭苏320826691106008,2007年9月7日核准转让给安徽陈瑶湖黄酒有限公司，2009年4月21日核准转让给安徽缘酒公司，经续展注册有效期至2027年1月27日。
2.2010年1月17日，中国民营企业家协会授予安徽缘酒集团荣誉证书，认定“缘”酒为2009?中国民营企业领袖年会指定用酒。
2010年10月25日，安徽省消费者协会授予安徽缘酒公司证书，授予“诚信单位”称号。
2011年2月，安徽省工商业联合会及安徽省策划协会授予安徽缘酒集团荣誉证书，授予其“2010年安徽省最具影响力的品牌白酒”荣誉称号。
2011年12月，安徽省工商行政管理局认定安徽缘酒公司使用在白酒上的“缘及图”商标为安徽省著名商标（有效期四年）。
2012年4月，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定安徽缘酒公司使用在第33类白酒商品上的“缘”注册商标为驰名商标。
2013年4月，安徽省工商行政管理局颁发荣誉证书，认定安徽缘酒公司在2011年至2012年度是守合同重信用单位。
2013年6月，安庆市经济和信息化委员会、安庆市统计局、安庆市企业（企业家）联合会共同颁发荣誉证书，认定安徽缘酒公司在2013年安庆企业50强排序活动中荣列第20名。
2016年12月，中国诗酒文化协会授予安徽缘酒集团荣誉证书，认定“缘酒”为中华历史文化名酒（2016-2018）。
2016年12月27日，安徽省质量技术监督局及安徽省名牌战略推进委员会共同颁发《安徽名牌产品证书》，认定安徽缘酒公司的“缘牌白酒”荣获2015-2016年度安徽名牌产品称号，有效期三年。
3.2017年4月28日，安徽缘酒公司的委托代理人青岛天地人和知识产权代理有限公司指派杨旭东，与山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某，来到位于即墨市的世纪家家福购物中心，店内展示的营业执照为“即墨市福贵地超市”，杨旭东以普通消费者的身份，在该店现场购买7种商品，包含标记“缘”字样的白酒一盒，现场取得盖有“即墨市福贵地超市”印章的收款收据一张、银联商务商户存根一张、购物小票一张。
山东省莱西市公证处对以上过程作出（2017）莱西证经字第274号公证书。
2017年12月20日，安徽缘酒公司的委托代理人青岛天地人和知识产权代理有限公司指派邹晓伟，与山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某，来到位于河北省保定市涿州市的天腾烟酒，邹晓伟以普通消费者的身份，在该店现场购买12种商品，包含标记“缘临清市卫河酒业有限责任公司”字样的白酒一盒，现场取得盖有“涿州市天腾综合商店发票专用章”的收据一张。
山东省莱西市公证处对以上过程作出（2017）莱西证经字第580号公证书。
经一审当庭比对，安徽缘酒公司主张两次公证购买被控侵权产品外观一致。
被控侵权白酒包装盒标有“临清市卫河酒业有限责任公司”，包装盒的正反两面及盒内酒瓶正面都在显著位置单独印制有“运河之缘”标识，其中“缘”字居中放大突出，与安徽缘酒公司第938133号“”注册商标进行比对，最具有识别力和显著性的要素为汉字“缘”，且二者的含义、读音完全一致，二者整体相似。
4.被控侵权产品上标有食品生产许可证号QS370015011423、条形码6921238035067、第259280号“”商标、第3488784号“”商标，经在QS查询网站、中国物品编码中心网站、国家工商总局商标局网站上查询，所有权人均显示为临清卫河公司。
5.2018年1月22日，青岛天地人和知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东，与山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某，来到位于广东省佛山市南海区简平路上的“宏盛烟酒商行”，杨旭东以普通消费者的身份，在该店现场购买8种商品，包含标记“缘、安徽缘酒集团、安徽缘酒酿造有限公司”字样的白酒一盒，现场取得盖有“佛山市南海区宏盛烟酒商行财务专业章”的收款收据一张、银联商务刷卡单一张。
山东省莱西市公证处对以上过程作出（2018）莱西证经字第39号公证书。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、临清卫河公司、即墨福贵地超市是否侵犯安徽缘酒公司的注册商标专用权；
二、如果构成侵权，临清卫河公司、即墨福贵地超市应如何承担侵权责任。
关于第一个焦点问题，安徽缘酒公司作为第938133号“”注册商标的注册人，该商标在有效期内，安徽缘酒公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，安徽缘酒公司主张被控侵权产品系临清卫河公司生产、销售，虽然临清卫河公司不认可，但是被控侵权产品标有“临清市卫河酒业有限责任公司”字样，且包装上的食品生产许可证号、条形码、商标的所有权人均为临清卫河公司，因此在临清卫河公司无相反证据的情况下，一审法院对安徽缘酒公司主张的该事实予以确认。
涉案被控侵权产品包装盒及酒瓶上均突出放大使用“缘”字样，与安徽缘酒公司享有的第938133号“”注册商标相比较，整体相似，易使相关公众误认为该产品为安徽缘酒公司所生产或与安徽缘酒公司有特定联系，造成混淆，构成商标法意义上的近似。
临清卫河公司擅自生产、销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，即墨福贵地超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，二者均侵犯了安徽缘酒公司享有的注册商标专用权。
关于第二个焦点问题，临清卫河公司、即墨福贵地超市侵犯了安徽缘酒公司的注册商标专用权，均应当承担停止侵权的民事责任，即临清卫河公司停止生产、销售侵权产品，即墨福贵地超市停止销售侵权产品。
安徽缘酒公司要求临清卫河公司召回并销毁侵犯涉案注册商标专用权的侵权商品的诉讼请求，一审法院认为，安徽缘酒公司并无证据证明需要召回并销毁的侵权产品存在，因此对该诉讼请求，一审法院不予支持。
安徽缘酒公司要求临清卫河公司承担赔偿损失的民事责任，一审法院认为，该请求符合法律规定，予以支持。
关于赔偿数额，一审法院认为，安徽缘酒公司并未向法院提交其因侵权行为而受到的损失，也未提交侵权方因侵权行为而获得的利益。
综合考虑涉案注册商标的知名度，临清卫河公司的侵权时间、侵权情节、经营范围，临清卫河公司侵权的主观过错及安徽缘酒公司维权的合理费用，酌定临清卫河公司赔偿安徽缘酒公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用20万元。
此外，关于安徽缘酒公司要求临清卫河公司在《中国知识产权报》上公开消除影响的请求，由于安徽缘酒公司无证据证明临清卫河公司的行为给其商誉造成损害，故一审法院对于其该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条之规定，一审法院判决如下：一、临清市卫河酒业有限责任公司立即停止生产、销售侵犯安徽缘酒酿造有限公司第938133号“”注册商标专用权的产品；
二、即墨市福贵地超市立即停止销售侵犯安徽缘酒酿造有限公司第938133号“”注册商标专用权的产品；
三、临清市卫河酒业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽缘酒酿造有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；
四、驳回安徽缘酒酿造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由安徽缘酒酿造有限公司承担2640元，临清市卫河酒业有限责任公司承担6160元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
安徽缘酒公司提交证据：国家知识产权局商标局网站打印的商标注册信息一份，证明安徽缘酒公司在第33类商品上注册了商标号为29893670常用字体“缘”的商标。
临清卫河公司质证意见，对该份证据的真实性不予认可。
即墨福贵地超市未提交质证意见。
对于安徽缘酒公司提交的上述证据，系自行打印的网络打印件，未加盖任何公章证明其真实性，且临清卫河公司对该证据亦不予认可，故本院对该份证据的真实性不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，安徽缘酒公司系涉案第938133号“”注册商标的专用权人，其合法权益应予保护。
本案的争议焦点是：一、临清卫河公司是否侵害了安徽缘酒公司的涉案商标权，应否承担赔偿责任；
二、一审法院认定的赔偿数额是否适当。
对此，本院分析如下：一、关于临清卫河公司是否侵害了安徽缘酒公司的涉案商标权，应否承担赔偿责任的问题，本院认为，第一，现有证据能够证明被控侵权产品系由临清卫河公司生产销售。
安徽缘酒公司提交的被控侵权产品包装盒及酒瓶上均突出放大使用“缘”字样，与安徽缘酒公司享有的第938133号“”注册商标相比较，整体相似，而被控侵权产品所标注的食品生产许可证号、条形码、商标的所有权人等信息均明确指向临清卫河公司,虽然临清卫河公司辩称被控侵权产品并非其公司生产，但并未提供充分的证据予以证明，因此，临清卫河公司主张被控侵权产品非其生产销售的理由，缺乏证据支持，不能成立。
第二，一审法院认定临清卫河公司侵犯了安徽缘酒公司的注册商标专用权具有事实依据和法律依据。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，临清卫河公司生产、销售的被控侵权产品系酒，与安徽缘酒公司的第938133号“”注册商标核定使用商品系同类商品。
涉案注册商标的“”字系第938133号注册商标最具识别性的部分，而被控侵权产品的包装盒及酒瓶上均突出放大使用“缘”字样，与安徽缘酒公司享有的第938133号“”注册商标整体相似，起到了识别商品来源的作用，足以使一般公众在购买被控侵权产品时，对被控侵权产品的来源产生混淆，误认为被控侵权产品来源于权利人或者与权利人存在关联关系的公司，故临清卫河公司未经权利人许可，在同种商品上使用与安徽缘酒公司注册商标相近似的商标，构成商标侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
综上，临清卫河公司主张其不构成侵权的理由，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，双方均未提交有效证据证明临清卫河公司的侵权所得和安徽缘酒公司的实际损失，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，临清卫河公司的侵权时间、侵权情节、经营范围、侵权的主观过错及安徽缘酒公司维权的合理费用，酌定临清卫河公司赔偿安徽缘酒公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用20万元，并无不当。
故临清卫河公司主张一审判决赔偿数额过高的理由，缺乏证据支持，本院不予采信。
综上所述，临清卫河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由临清市卫河酒业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。