浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3081号上诉人（原审被告）：嘉兴市南湖区城东网鱼网吧。

住所地：浙江省嘉兴市南湖区文贤苑西公建物2号二楼。

统一社会信用代码：91330402323489058M。

负责人：孙阳，经理。

委托诉讼代理人：薛明，嘉兴市南湖区天安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：上海网鱼信息科技有限公司。

住所地：上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号230室。

统一社会信用代码：91310117086231052A。

法定代表人：黄锋，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王君，上海申浩律师事务所律师。

上诉人嘉兴市南湖区城东网鱼网吧（以下简称嘉兴网鱼网吧）因与被上诉人上海网鱼信息科技有限公司（以下简称上海网鱼公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初4858号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

嘉兴网鱼网吧上诉请求：1.依法改判嘉兴网鱼网吧赔偿上海网鱼公司40000元；

2.一审、二审诉讼费用由上海网鱼公司承担或与嘉兴网鱼网吧按比例分担。

事实和理由：上海网鱼公司案涉商标是转让而来，注册时间不久，虽然是上海著名商标，并不代表在浙江也是著名商标。

嘉兴网鱼网吧不知道案涉商标是注册商标，疏忽大意误用，无侵害他人商标权故意，酌定判罚3-4万元比较合理。

上海网鱼公司辩称，一、上海网鱼公司品牌知名度高，应予相对应力度的保护。

上海网鱼公司“网鱼网咖、W.Y.W.K”品牌早在1998年就创设并使用，于2011年获准注册，在本行业领域内知名度极高，在国内网吧连锁行业中处于绝对领先地位。

目前全球门店已突破1000家，会员总数突破1000万人，并吸引了一年超3000万人次到店体验。

同时，上海网鱼公司在嘉兴地区早已有加盟门店，其加盟标准同全国一致，为3000元/台电脑。

嘉兴网鱼网吧的恶意侵权，已经给上海网鱼公司造成了较大损失，破坏了上海网鱼公司品牌在嘉兴地区的商誉和统一的品牌形象。

二、嘉兴网鱼网吧侵权情节严重。

其自2014年起就注册带有“网鱼”的企业名称，经营规模较大，电脑台数多，其侵权行为除使用“网鱼网咖”文字商标外，还使用了“W.Y.W.K”商标，可见其侵权主观恶意极为明显，应予惩戒。

嘉兴网鱼网吧所列举的案例对本案不具有任何参考价值。

请求驳回上诉、维持原判。

上海网鱼公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉兴网鱼网吧立即停止侵犯第8570227号、第11580628号、第8570254号注册商标专用权的行为；

2.判令嘉兴网鱼网吧立即停止在企业名称中使用含有“网鱼”的字号并变更企业名称；

3.判令嘉兴网鱼网吧赔偿上海网鱼公司经济损失30万元；

4.判令嘉兴网鱼网吧承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：上海网鱼公司成立于2013年12月，经营范围为从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、通信建设工程施工、网络工程、计算机系统集成等。

2011年8月21日，案外人上海网鱼网络发展有限公司注册取得第8570227号、第8570254号注册商标，核定服务项目均为第41类培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限均至2021年8月20日。

2014年3月14日，上海网鱼网络发展有限公司注册取得第11580628号注册商标，核定服务项目为第41类培训、组织教育或娱乐竞赛、安排和组织专题研讨会、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、翻译、娱乐、娱乐信息、提供娱乐场所、（在计算机网络上）提供在线游戏，注册有效期限至2024年3月13日。

2014年5月6日，上海网鱼公司经核准受让上述第8570227号、第8570254号、第11580628号商标。

2015年1月26日，上海网鱼公司与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《广告合作协议》，聘请杨颖Angelababy担任上海网鱼公司网鱼网咖品牌代言人（代言品类：网吧），期限12个月。

2016年4月18日，上海网鱼公司与杨颖影视文化传播新沂工作室签订《代言人项目服务协议》，聘请杨颖Angelababy担任上海网鱼公司网鱼网咖品牌广告形象代言人，期限12个月。

上海网鱼公司还曾与北京艾极科技有限公司签订两份《赞助协议》，赞助IG俱乐部并成为IG俱乐部网吧、网咖公司类唯一指定赞助商，期限分别为自2015年9月1日起至2016年8月31日止、2016年11月1日起至2017年10月31日止。

2016年1月，上海网鱼公司的、商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

截至目前，嘉兴地区有嘉兴圣元广场店、桐乡崇福语溪广场店等经上海网鱼公司特许经营的加盟店。

嘉兴网鱼网吧成立于2014年11月24日，系个人独资企业，经营范围为互联网上网服务、零食、食品、餐饮服务。

双方均确认嘉兴网鱼网吧经营的网吧内有电脑46台。

2017年12月6日，上海网鱼公司委托代理人虞进东来到上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。

同日，在公证处工作人员监督下，虞进东来到浙江省嘉兴市对面标牌显示有“网鱼网咖”字样的网吧，对网吧外观、地址及内部现状进行了拍照，后以普通消费者的身份在网吧内进行了上网，过程中对电脑屏幕显示的相关界面进行了拍照。

2017年12月15日，上海市徐汇公证处对上述过程出具（2017）沪徐证经字第19089号公证书。

2019年8月1日，上海网鱼公司委托代理人王君对嘉兴网鱼网吧的店面招牌、内部经营状况等进行了拍照，并就此办理了可信时间戳认证。

以上公证书所附照片及上海网鱼公司委托代理人所拍照片显示，嘉兴网鱼网吧在店面招牌、价目表以及座椅上均使用了“网鱼网咖”、“WYWK”字样。

嘉兴网鱼网吧确认，其自成立起即在网吧使用上述被诉侵权标识。

上海网鱼公司为维权支付公证费800元，并委托律师进行维权。

一审法院认为，本案争议焦点有三：第一，嘉兴网鱼网吧的行为是否了侵害上海网鱼公司注册商标专用权；

第二，嘉兴网鱼网吧的行为是否构成不正当竞争；

第三，若嘉兴网鱼网吧构成侵权，其应当承担何种法律责任。

关于争议焦点一。

上海网鱼公司在庭审中明确主张嘉兴网鱼网吧侵犯了其第8570227号、第8570254号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，嘉兴网鱼网吧系互联网上网服务行业经营者，其所经营的网吧系为消费者提供娱乐设施和场所，消费者可以在网吧内进行在线游戏等娱乐活动，故该服务与上海网鱼公司第8570227号、第8570254号注册商标核定服务项目均为同类服务。

嘉兴网鱼网吧在其经营的网吧店面招牌、价目表以及座椅上均突出使用了“网鱼网咖”、“WYWK”标识，属于商标性使用行为。

其中，“网鱼网咖”与上海网鱼公司第8570227号注册商标视觉上基本无差别，构成相同。

“WYWK”与上海网鱼公司第8570254号注册商标字母相同，尽管在字体等方面存在些许差别，但整体结构相似，相关公众若不施以特别注意易产生误认，应当认定为构成近似。

综上，认定嘉兴网鱼网吧在经营中突出使用“网鱼网咖”、“WYWK”标识的行为构成对上海网鱼公司第8570227号、第8570254号注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点二。

因上海网鱼公司主张嘉兴网鱼网吧实施的不正当竞争行为持续至今，故对此可适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，第8570227号、第11580628号注册商标的注册日期、上海网鱼公司的成立日期及受让取得上述商标的日期均早于嘉兴网鱼网吧成立日期。

嘉兴网鱼网吧作为互联网上网服务行业经营者，在以“网鱼”为其企业名称的字号注册成立后即在其经营的网吧突出使用与上海网鱼公司在同类服务上在先注册的第8570227号、第8570254号商标相同或近似的标识，而其既没有合理解释使用“网鱼”这个臆造词为字号的原因，也没有合理解释其企业名称为“嘉兴市南湖区城东网鱼网吧”，但在实际经营过程中却以“网鱼网咖”为主打标识的原因。

综合以上几点，可认定嘉兴网鱼网吧以“网鱼”为其企业名称的字号注册并开展网吧经营活动存在攀附上海网鱼公司商誉的意图，且在嘉兴地区有多家上海网鱼公司特许经营的加盟店的情况下，嘉兴网鱼网吧的行为易使相关公众误认为其与上海网鱼公司之间存在特许经营关系或其他特定联系，产生混淆，构成不正当竞争。

关于争议焦点三。

嘉兴网鱼网吧实施了侵害上海网鱼公司注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，故上海网鱼公司诉请嘉兴网鱼网吧停止侵权并赔偿损失，于法有据，应予支持。

嘉兴网鱼网吧应当立即停止在其经营的网吧使用“网鱼网咖”、“WYWK”侵权标识的行为。

另外，如前所述，嘉兴网鱼网吧以“网鱼”为其企业名称的字号注册并开展网吧经营活动存在攀附上海网鱼公司商誉的意图。

且随着上海网鱼公司持续的宣传和推广，其“网鱼”品牌及相关商标在相关行业内已拥有较高的知名度，其在嘉兴地区也有多家特许经营加盟店，在此情况下，即使嘉兴网鱼网吧规范使用企业名称仍不可避免地产生市场混淆。

因此，对于上海网鱼公司要求嘉兴网鱼网吧停止在企业名称中使用“网鱼”字号的诉请，予以支持。

关于损害赔偿数额。

本案中，上海网鱼公司未举证证明其因侵权所受到的损失或嘉兴网鱼网吧因侵权所获得的利益，其虽提供了与案外人签订的《网鱼网咖特许经营合同》供参照，但根据该合同的约定，按照3000元×电脑台数计收的费用为特许经营加盟费而非商标许可使用费，上海网鱼公司授权的范围也不仅仅是商标，还包括服务标志、LOGO及商业标记等，故上述费用不能作为本案商标侵权部分赔偿费用的参照。

对于嘉兴网鱼网吧实施的商标侵权行为和不正当竞争行为，将一并适用法定赔偿方法确定赔偿数额。

综合考虑嘉兴网鱼网吧侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间、经营网吧的地理位置与经营规模以及上海网鱼公司涉案注册商标的知名度、上海网鱼公司为制止侵权支出了公证费并委托律师进行维权等因素，酌情确定嘉兴网鱼网吧赔偿上海网鱼公司经济损失110000元（包含上海网鱼公司为制止侵权行为支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴网鱼网吧立即停止在其门店使用侵犯上海网鱼公司第8570227号、第8570254号注册商标专用权的标识的行为；

二、嘉兴网鱼网吧立即停止使用含有“网鱼”字号的企业名称，并于判决生效之日起三十日内变更企业名称；

三、嘉兴网鱼网吧赔偿上海网鱼公司经济损失110000元（包含上海网鱼公司为制止侵权行为支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；

四、驳回上海网鱼公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，减半收取2900元，由上海网鱼公司负担918元，由嘉兴网鱼网吧负担1982元。

本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，嘉兴网鱼网吧对其构成商标侵权及不正当竞争并无异议，本案二审的争议焦点在于一审确定的赔偿金额是否过高。

对于被诉侵权行为人侵害他人知识产权的，在确定赔偿金额时，应当综合考虑其所侵害的知识产权权利的类型、知名度、侵权行为的情节如侵权的规模、范围、侵权的主观恶意程度等，并考虑权利人为维权所支出的合理费用等，合理予以确定。

具体到本案，首先，上海网鱼公司在受让涉案第8570227号、第8570254号注册商标后，邀请了娱乐明星进行品牌代言，并参加商业赞助活动，短时间提高了商标的知名度，并被评为上海市著名商标，因此，上述两商标的知名度较高，相应地，根据“司法层次分析法”在确定侵权赔偿金额时该因素属于相对较高的层级，可酌情在10万元以上确定赔偿金额。

其次，第8570227号、第8570254号商标并非汉语中的固定词组，属于臆造词，作为商标显著性强。

作为网咖行业经营者，嘉兴网鱼网吧在嘉兴地区已经有多家网鱼网咖加盟店的情况下，理应知道上述商标属于他人所有，在未经授权的情况下即擅自使用上述商标，侵权的主观恶意强，应予从严打击。

再次，嘉兴网鱼网吧存在多种侵权形态，除商标侵权外，还存在不正当竞争的侵权情节。

最后，上海网鱼公司为本案维权支出了合理费用，从加强知识产权保护的角度，对合理部分理应予以支持。

综合考虑上述因素，一审酌情确定嘉兴网鱼网吧承担11万元的赔偿金额，自由裁量合理，有利于从严打击恶意侵权，净化市场，本院二审予以维持。

综上所述，嘉兴网鱼网吧的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人嘉兴市南湖区城东网鱼网吧负担。

本判决为终审判决。