湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终193号上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人：文勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑶，湖北珞珈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市蔡甸区臻品熟食店，经营场所湖北省武汉市蔡甸区奓山街园丁路76号，经营者周英。

上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）因与被上诉人武汉市蔡甸区臻品熟食店（以下简称臻品熟食店）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初4368号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人周黑鸭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持其一审诉请，一、二审诉讼费用由臻品熟食店负担。

事实和理由：1.一审判决适用法律错误，被控侵权标识与涉案注册商标核定使用的类别相同；

2.臻品熟食店使用被控侵权标识的行为没有经过周黑鸭公司的许可，构成商标侵权。

被上诉人臻品熟食店未提交答辩意见。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.判令臻品熟食店立即停止侵犯第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标专用权的行为，即停止在店铺招牌、店面装潢等上使用周黑鸭及图形商标，以及停止其他一切侵犯商标专用权的行为；

2.判令臻品熟食店赔偿周黑鸭公司经济损失10万元（人民币，下同）及周黑鸭公司为制止侵权所支出的合理费用1999元；

3.判令臻品熟食店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月28日，案外人湖北周黑鸭食品有限公司获准注册第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标，有效期至2022年10月27日，核定使用商品为第29类死家禽、板鸭等。

上述第7936086号注册商标的商标注册证载明，该商标注册人于2013年7月25日经核准变更名义为周黑鸭食品有限公司；

商标注册人于2015年5月27日经核准再次变更名义为周黑鸭食品股份有限公司；

2016年1月6日，该商标经核准转让给周黑鸭公司。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在第29类板鸭等商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

2018年4月12日，湖北省武汉市琴台公证处依周黑鸭公司申请，指派公证员钟某公证人员蔡某申请人的委托代理人张白萍一同来到位于武汉市蔡甸区奓山街园丁路76号。

在位于挂有“永春快餐”招牌店铺旁的“王记周黑鸭”招牌的店面，张白萍以普通消费者的身份购买了卤鸭翅、卤鸭掌大盒各一盒及真空鸭脖一袋，公证员和公证人员对购买过程进行了监督见证，并对该商铺内外现状进行了拍照。

2018年5月4日，武汉市琴台公证处对上述取证过程出具了（2018）鄂琴台内证字第8252号公证书，并将购物行为中的购物小票和拍摄的照片打印件作为公证书附件。

公证书附件照片显示，臻品熟食店在店铺门头的招牌上使用“王记（纵向）周黑鸭（横向）”名称，臻品熟食店在店铺内的产品陈列冰柜上印制了“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识。

经一审庭审对比，周黑鸭公司认为，臻品熟食店在店铺招牌和冰柜上使用的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识与涉案注册商标在视觉上相同，同时周黑鸭公司还主张臻品熟食店在店铺顶部悬挂的纸质宣传单中使用的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识与涉案注册商标在视觉上相同。

周黑鸭公司主张为制止本案侵权行为支出的合理费用共计1999元，包括公证费1900元，购买产品费99元，并提供了相应的票据。

另查明，臻品熟食店系个体工商户，成立于2017年1月4日，许可经营项目为卤制品制售。

一审法院认为，周黑鸭公司是涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标的专用权人，在核定使用的第29类板鸭等商品上依法享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”从该规定看，商标专用权的权利范围是由核准注册的商标和核定使用的商品两方面结合构成的，这既是商标权人行使权利的根据，也是对其进行保护的边界。

本案中，臻品熟食店在店铺门头招牌上使用“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识用于店铺宣传，该标识的使用应认定为在服务标识上的使用，该标识与周黑鸭公司第7936086号注册商标核定使用的第29类板鸭等商品既不相同也不类似。

周黑鸭公司主张臻品熟食店在店铺门头招牌使用了“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识侵犯其注册商标专用权缺乏相应事实和法律依据，一审法院不予支持。

本案中，周黑鸭公司还主张臻品熟食店产品陈列冰柜、悬挂的纸质宣传单上使用了“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”标识，侵犯了其对涉案商标享有的专用权。

对此，一审法院认为，臻品熟食店系个体工商户，其工商登记的经营项目为卤制品制售，本案证据保全公证显示该店的经营行为以及周黑鸭公司指控侵权的行为均指向臻品熟食店销售预包装食品的行为，均不涉及其自行生产或制造熟食产品或预包装食品。

因周黑鸭公司本案中确认臻品熟食店销售的产品均为周黑鸭公司生产，臻品熟食店作为产品的销售者，其行为仅为利用所销售的产品商标用于产品宣传，周黑鸭公司主张臻品熟食店侵犯了其注册商标专用权缺乏相应法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回周黑鸭公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费2340元，由周黑鸭公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

结合周黑鸭公司的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：臻品熟食店在店铺招牌、冰柜和纸质宣传单上使用被控标识的行为是否构成商标侵权。

针对上述焦点问题，本院评判如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定：“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；

（二）服务招牌；

（三）服务工具；

（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；

（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；

（六）广告及其他宣传用品；

（七）为提供服务所使用的其他物品；

他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

”本案中，周黑鸭公司指控臻品熟食店在店铺招牌、冰柜和纸质宣传单上使用被控标识的行为构成商标侵权。

对此，本院认为，周黑鸭公司在本案中主张权利的注册商标是第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”，该注册商标核定使用的商品是第29类板鸭等。

周黑鸭公司在一审中确认臻品熟食店销售的商品均为其生产，在二审中明确对臻品熟食店销售的商品上使用涉案注册商标的行为不主张权利。

在此情况下，由于周黑鸭公司主张权利的商标为商品商标而非服务商标，臻品熟食店作为商品销售者，其在店铺招牌、冰柜和纸质宣传单上使用被控标识的行为系利用所销售商品的商标用于产品宣传，而非将店铺招牌、冰柜和纸质宣传单作为商品进行销售，该行为属于《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定的情形，该标识的使用是在服务标识上的使用，故周黑鸭公司主张被控侵权标识与涉案注册商标类别相同的上诉理由不能成立，本院不予支持。

臻品熟食店的被控行为不构成商标侵权。

综上所述，周黑鸭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2340元，由上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。