中华人民共和国 山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初481号 原告：安格洛联营公司（ANGLOFRANCHISELIMITED），住所地英国伦敦市怀特查佩尔路**。

法定代表人：蔡伟文。

委托诉讼代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。

被告：青岛东林毛皮有限公司，住，住所地山东省青岛胶州市太湖路以**路以北。

法定代表人：沈景焕，董事长。

委托诉讼代理人：李中圣，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张源，北京市金杜律师事务所律师。

原告安格洛联营公司（以下简称安格洛公司）与被告青岛东林毛皮有限公司（以下简称东林公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年9月12日公开开庭审理了本案。

原告的委托诉讼代理人许晃庆、练秋婷，被告的委托诉讼代理人李中圣、张源到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

安格洛公司向本院提出诉讼请求：1.确认青岛大港海关青大港关知字[2019]01号《中华人民共和国青岛大港海关扣留侵权嫌疑货物通知书》项下的印有“BOYLONDON及图形”的女士套头衫等货物共计1881件侵犯了原告第973732号、第19349986号、第13876268号、第18186146号、第13875775号商标专用权；

2.判令被告立即停止侵权并销毁《扣留侵权嫌疑货物通知书》项下1881件女士套头衫等货物及其他库存的侵权商品；

3.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计30万元；

4.诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告安格洛公司于1989年在英国伦敦注册，自1997年起向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请并获准注册了“BOYLONDON及鹰图形”，其中包括在第25类商品上使用的第973732号商标、第19349986号商标、第13876268号商标、第18186146号商标，以上商标均在有效期内，原告依法享有商标专用权。

2019年1月，被告向青岛大港海关申报出口一批女士套头衫等服装货物，该批货物（衣服、吊牌、水洗牌、包装）均标有“BOYLONDON及鹰图形”标识，共计1881件，货值43176.39美元，因涉嫌商标侵权被青岛大港海关扣留。

2019年3月4日，青岛大港海关向原告出具青大港关知字[2019]01-1号《青岛大港海关进出口货物知识产权状况调查结果通知书》，因不能认定涉案货物是否侵犯原告在海关总署备案的相关知识产权，建议提交至人民法院诉讼处理。

原告认为，被告未经原告授权，擅自出口标有“BOYLONDON及鹰图形”的服装1881件，该行为已经构成商标侵权。

被告辩称：1.被告定牌加工行为不构成商标法意义上的使用，未侵犯原告的商标权。

被告接受韩国商标权人BOYLONDONKOREA公司的委托，按照韩国商标权人提供的第336927号商标、服装样品、工艺技术的要求，生产带有“BOYLONDON及鹰图形”的服装，并全部出口至韩国，被告主观上没有使用涉案商标的意图，使用涉案商标的行为在中国境内仅属于物理贴附，客观上涉案商品全部出口，不在中国市场销售，根据商标法第48条规定，被告使用涉案商标加工商品的行为并不具有区分和识别商品来源的作用，该行为不构成商标法意义上的使用，未侵犯原告的商标权。

2.被告作为定牌加工的受托方，在接受韩国BOYLONDONKOREA公司的委托时，审查了涉案商标权利证书等资质文件，充分关注了委托方的商标权利状态，尽到了合理的注意义务。

3.被告没有损害原告的合法权益，委托方BOYLONDONKOREA公司在韩国享有“BOYLONDON及鹰组合”商标的注册商标专用权，原告自行使用相同或者近似的商标，生产同一种或者类似商品时已经无法合法出口至韩国进行销售，被告出口商品至韩国的行为对原告在韩国境内的市场并没有实质性影响，没有对其造成实质损害。

4.定牌加工是一种极为常见的合法国际贸易形式，在中国劳动密集型经济快速发展中起到了重要作用，其在中国已经形成了具有较大规模的产业，最高法院（2014）民提字第38号商标侵权案及山东省高级人民法院（2017）鲁民终731号商标侵权案件的审理，均认定定牌加工行为不构成商标侵权。

定牌加工对我国注册商标权和国家是无害的，且对发展出口及促进经济具有重要的促进作用。

5.原告起诉要求保护的第973732号商标有效性已被最高法院中止执行，原告的其他四个商标与案外人宝爱贸易青岛有限公司第305113号商标构成近似商标，原告要求保护的商标权利极不稳定，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.商标注册证、核准续展注册证的公证书4份及网络打印件1份，证明原告享有第973732号、第19349986号、第13876268号、第18186146号、第13875775号商标专用权，上述商标均在有效期内；

2.青大港关知字[2019]01号《青岛大港海关扣留侵权嫌疑货物通知书》复印件，证明青岛海关扣留被告商标侵权货物1881件；

3.青大港关知字[2019]01-1号《青岛大港海关知识产权状况调查结果通知书》复印件，证明青岛海关不能认定涉案货物是否侵犯原告在海关总署备案的相关知识产权；

4.民事委托代理合同、律师费发票50000元，证明原告为制止侵权支出的律师费；

5.海关扣留货物照片打印件4张，证明被告侵权事实；

6.被扣服装英文吊牌公证翻译件，证明被告虚假宣传，侵害原告的商标专用权；

7.查封涉案产品照片3张，证明涉案产品的查封情况；

8.第973732号商标信息查询打印件，证明第973732号商标目前为合法有效的注册商标，原告享有该商标专用权；

9.关于第973732号图形商标撤销复审决定书打印件，证明商标评审委员会对该商标予以维持；

10.商评字[2013]第125966号裁定书打印件，证明原告与案外人金甲琪在2012年之前就存在涉案商标争议，不存在谁先使用的情况。

被告对证据1中第19349986号商标与(2019)粤广花都第11619号公证书的真实性有异议，对证据2-9的真实性无异议，对证据2-9的关联性不予认可,对证据10认为与本案无关。

被告向本院提交了以下证据： 1.第2019-6884号公证书——第0336927号商标档案及翻译件；

2.第2018-19863号公证书——第0336927号商标证及翻译件，证据1-2用于证明韩国BOYLONDON公司享有第0336927号“”商标专用权。

原告对证据1、2的真实性有异议，对其关联性不予认可；

3.第2018-2240号公证书——商标一致性意见复印件，证明韩国律师关于第0336927号商标使用一致性的说明；

4.第2019-696号公证书——委托加工合同及翻译件，证明东林公司受韩国BOYLONDON公司的委托加工并全部出口涉案商品，东林公司系定牌加工；

5.（2018）京行终948号行政判决书打印件，证明未改变显著特征的使用，视为使用的是注册商标；

6.（2014）民提字第38号亚环锁业商标纠纷案民事判决书打印件，证明定牌加工不构成商标侵权。

原告对证据3、5、6的真实性无异议，对证据4的真实性及证据3-6的关联性不予认可。

7.韩国BOYLONDONKOREA公司2013年产品画册；

8.韩国BOYLONDONKOREA公司2014年画册；

9.韩国BOYLONDONKOREA公司2015年画册，证据7-9用于证明韩国BOYLONDONKOREA公司在韩国在先使用“”，不构成对原告的商标侵权。

原告对证据7-9的真实性及关联性均不予认可；

10.（2018）最高法行申3930号行政裁定书，证明最高法院于2018年12月21日做出再审裁定，提审（2017）京行终4776号案件，并已中止该二审行政判决的执行；

11.（2017）最高法行申7208号行政裁定书，证明若第973732号商标予以撤销，则金甲琪被撤销的第3050013号商标可向最高法院申请再审；

12.第3050013号商标证，证明原告起诉的涉案商标与第3050013号商标构成近似商标，应予以宣告无效；

13.海关报关单打印件两单，证明该批被海关扣留的货物用于出口韩国。

原告对证据10-13的真实性无异议，对证据11、12的关联性不予认可。

经审查，本院对原告提交的证据1-9的真实性予以确认。

由于原告提交的证据10系打印件，被告对真实性有异议，故本院对该证据不予确认。

本院对被告提交的证据1、3-6、10-13的真实性予以确认。

由于被告提交的证据2是其域外取得证据，未经使领馆的认证，本院无法核实其真实性，故本院对被告提交的证据2不予确认。

由于被告提交的证据7-9是其域外取得证据，未经公证及使领馆的认证，本院无法核实其真实性，故本院对被告提交的证据7-9不予确认。

根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 经商标局核准，安格洛公司取得了以下注册商标专用权： 1、第973732号商标“”，核定使用商品类别为第25类：衣服、皮带（服饰用）、鞋及帽；

注册有效期限自1997年4月7日至2007年4月6日；

后经核准续展两次，续展注册有效期至2027年4月6日。

2、第19349986号商标“”，核定使用商品/服务项目为国际分类25，包括服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）；

注册日期为2017年4月28日，有效期至2027年4月27日。

3、第13876268号商标“”，核定使用商品/服务项目为国际分类25，包括服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）；

注册日期为2016年4月7日，有效期至2026年4月6日。

4、第18186146号商标“”，核定使用商品/服务项目为国际分类25，包括成品衣、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）；

注册日期为2018年2月21日，有效期至2028年2月20日。

5、第13875775号商标“”，核定使用商品/服务项目为国际分类25，包括服装、T恤衫、靴、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、皮带（服饰用）；

注册日期为2016年2月28日，有效期至2026年2月27日。

2019年1月18日，青岛大港海关向原告出具青大港关知字[2019]01号《青岛大港海关扣留侵权嫌疑货物通知书》，告知原告其已于2019年1月18日将被告申报出口的女士套头衫等货物1881件予以扣留。

2019年3月4日，青岛大港海关向原告出具青大港关知字[2019]01-1号《青岛大港海关知识产权状况调查结果通知书》，告知原告其不能认定涉案货物是否侵犯原告在总署备案的相关知识产权，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十三条规定，原告可以就涉案货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施，如海关自扣留上述货物之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，将依法放行上述货物。

本院根据原告申请，于2019年3月29日作出（2019）鲁02民初481号民事裁定书，裁定查封被告所有的价值30万元的财产。

在查封过程中，本院从查封产品中依法提取两件涉案衣物。

经庭审比对，被诉侵权产品及包装袋上标注有“BOY及鹰图形”标志、“BOYLONDON及鹰图形”标志及“BOYLONDON”字样，与涉案商标构成近似。

被告在庭审中对上述证据的真实性没有异议，认可被诉侵权产品系其生产的衣服。

原告为本案支付律师费50000元。

1996年4月10日，BOYLONDONKOREA公司在韩国登记注册了第0336927“”商标，核定使用在裤子、长袖运动衫等商品上。

2018年7月1日，BOYLONDONKOREA公司与被告订立《委托加工合同》，合同载明：“第1条产品，‘生产商（东林公司）’使用在韩国知识产权局登记的编号40-0336927的证书，向‘公司（BOYLONDONKOREA公司）’交付下列产品”——B84JP1202U，数量1000……；

……第4条4.1生产商根据本公司提供的样品、技术规范和其他指示生产以及加工产品，任何偏差应事先获得本公司的批准……4.3本公司有权在任何时候向生产商发出与产品加工、包装和运输有关的任何指示、技术或者其他工作指令，生产商必须遵守。

第5条5.1生产商负责产品报关，根据本协议规定的运输周期交货。

5.2生产商承担产品[FOB]相关的收费和费用，之后产生的任何费用由本公司承担。

” 被告东林公司成立于1996年12月30日，类型为有限责任公司（外国法人独资），注册资本1400万美元，经营范围为高档织物面料的织染，后整理加工及相关缝纫制品（不得转口设限国家和地区，产品80%外销）。

本院认为，原告在本案中主张的被诉侵权行为发生在2019年11月1日施行的新商标法之前，故本案相关实体问题的审理应当适用2013年第三次修正的商标法。

本案的争议焦点为：1.被告的行为是否侵害了原告的注册商标专用权；

2.如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

关于第一个争议焦点，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权。

原告系第973732号、第19349986号、第13876268号、第18186146号、第13875775号注册商标专用权人，该商标在有效期内，原告依法享有的注册商标专用权受法律保护。

根据被告提交的证据，其与BOYLONDONKOREA公司订立的《委托加工合同》中的合同条款符合定牌加工的定做条件，故被告的行为属于涉外定牌加工行为。

根据商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。

根据商标法第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”本案中，被告在其生产的被诉侵权的女士运动衣、运动裤等商品上使用“BOY及鹰图形”标志、“BOYLONDON及图”标志及“BOYLONDON”字样，与原告请求保护的五个涉案商标构成在相同或者类似商品上的近似商标，容易导致相关公众混淆，故被告的行为已构成对原告注册商标专用权的侵害。

被告关于定牌加工行为不构成商标使用、不侵犯原告商标权的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，被告的民事责任应如何承担。

被告未经原告的许可，生产侵犯原告享有注册商标专用权的被控侵权产品，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

至于销毁1881件女士套头衫等货物的诉请，鉴于停止侵权足以制止被告的侵权行为，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

至于销毁其他库存侵权商品的诉请，原告并未提交相关证据予以证明，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失数额问题，根据商标法第六十三条规定，原告并无证据证明因被告侵权所受损失，亦无证据表明被告因侵权所获得的利益，本院结合涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理支出10万元。

综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条的规定，判决如下： 一、被告青岛东林毛皮有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告安格洛联营公司第973732号、第19349986号、第13876268号、第18186146号、第13875775号注册商标专用权的行为；

二、被告青岛东林毛皮有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告安格洛联营公司经济损失及合理费用10万元；

三、驳回原告安格洛联营公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，保全申请费2020元，由原告安格洛联营公司负担1933元,被告青岛东林毛皮有限公司负担5887元。

如不服本判决，原告可在收到本判决书之日起三十日内、被告可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。