福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终55号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵林勇（又名赵霖勇），男，汉族，1971年9月12日出生，初中文化，个体经营户，出生地福建省罗源县，户籍所在地福建省罗源县，现住福建省罗源县。

因犯拒不支付劳动报酬罪，于2018年5月3日被罗源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月9日被罗源县公安局刑事拘留，同年2月2日经罗源县人民检察院批准，次日由罗源县公安局执行逮捕。

现羁押于福州市第一看守所。

原审被告人林洲华，男，汉族，1965年11月25日出生，初中文化，管理人员，出生地福建省罗源县，户籍所在地福建省罗源县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年1月10日被罗源县公安局刑事拘留，同年2月2日经罗源县人民检察院批准，次日由罗源县公安局执行逮捕。

现羁押于福州市第一看守所。

福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人赵林勇、林洲华犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月26日做出（2019）闽0102刑初782号刑事判决。

原审被告人赵林勇不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明： 2018年5月至同年12月，被告人赵林勇未取得全星有限合伙公司授权的情况下在其经营的位于罗源县××路××号××镇亿源布鞋加工厂内生产、销售假冒注册商标“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋，从中非法牟利，共计生产、销售假冒“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋52408双，销售金额达人民币775000元。

被告人林洲华入股该厂后，在明知该厂生产、销售假冒注册商标的“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌运动鞋的情况下，仍与赵林勇共同经营，从中非法牟利，共计生产、销售假冒“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌的运动鞋15408双，销售金额达人民币241400元。

同年12月3日，罗源县市场监督管理局在上述地点扣押到被告人生产后未销售的假冒“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌运动鞋7191双，货值金额达人民币116910元。

2019年1月8日，被告人赵林勇主动至罗源县公安局投案。

同月10日，被告人林洲华被罗源县公安局干警抓获。

原审法院认定以上事实的证据有：1.物证：罗源县公安局扣押到案的假冒“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”品牌运动鞋的照片，车间生产设备、流水线、针车、鞋面、鞋盒等作案工具照片等；

2.书证：户籍证明，罗源县公安局出具的到案经过、违法犯罪记录查询记录、银行交易明细清单、亿源布鞋加工厂营业执照复印件及订单、全星有限合伙公司提供的商标注册证、罗源县人民法院刑事判决书等；

3.证人朱某、苏某的证言；

4.被告人赵林勇、林洲华及同案犯林民旺、龚冲冲、赵林锋的供述和辩解；

5.鉴定意见：全星有限合伙公司鉴定证明表及价格证明等；

6.勘验、检查笔录：罗源县公安局出具的现场检查笔录、现场照片及扣押物品清单等。

原审法院认为： 被告人赵林勇、林洲华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其中被告人赵林勇的非法经营数额为人民币891910元，被告人林洲华的非法经营数额为人民币358310元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

被告人赵林勇在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

被告人赵林勇自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。

被告人林洲华到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

公诉机关建议对被告人赵林勇判处有期徒刑四年六个月，并处罚金；

对被告人林洲华判处有期徒刑三年，并处罚金，该量刑建议与本院认定基本相符。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、撤销福建省罗源县人民法院2018年4月19日作出的（2018）闽0123刑初73号刑事判决主文中“被告人赵林勇犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）”的宣告缓刑部分；

被告人赵林勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金450000元。

决定执行有期徒刑五年，并处罚金455000元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪拒不支付劳动报酬罪先行羁押的期间一并扣减，即自2019年1月9起至2023年12月12日止;罚金于判决生效后十日内缴纳，已缴纳5000元）;二、被告人林洲华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金180000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年1月10日起至2022年1月9日止；

罚金于判决生效后十日内缴纳）；

三、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收并销毁。

原审判决宣判后，被告人赵林勇不服原判，在法定期限内向本院提起上诉称：涉案加工厂生产客户指定“CONVERSE”商标的鞋，利润非常微薄。

根据罗源县公安局经侦大队查获的成本核算表格、订单数量和银行交易明细可得，假冒鞋子成本价为13.2元/双，出厂价为14.5元/双，则加工费利润为1.3元/双。

根据在案证据，本案已生产、销售的假冒鞋子数量52408双，按前述1.3元/双计算违法所得加工费为68130.4元；

已生产、未销售的假冒鞋子7191双，违法所得9348.3元。

根据相关规定，属“情节严重”应判处三年以下有期徒刑的情形。

另外，上诉人身体状况不好，是家里唯一的经济来源，家庭负担重，且上诉人主观恶性相对轻，认罪态度好，主动供述犯罪事实，积极配合调查。

综上所述，一审判决过重，请求二审法院撤销原判，对上诉人从轻处罚。

经审理查明，原判认定上诉人赵林勇犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人赵林勇为谋取非法利益，在未经“ＣＯＮＶＥＲＳＥ”注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达891910元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

赵林勇归案后能坦白认罪，自愿具结认罪认罚，依法予以从轻处罚。

关于上诉人提出的本案应按违法所得计算犯罪数额的上诉理由，经查，上诉人所主张的成本价、出厂价、利润均为其个人供述，与原审供述不相符，也没有其他证据佐证。

一审法院根据被告人供述、证人证言、查某的物品等证据认定本案非法经营数额为891910元，合法有据。

上诉人提出的违法所得计算标准缺乏依据，不予采纳。

且赵林勇在一审认罪认罚并签订具结书，对原公诉机关指控的罪名及量刑建议均予以认可，原判是据其认可的量刑建议对其处刑，故其再以原判量刑过重为由提出上诉，理由不能成立。

原审法院综合考虑上诉人的犯罪情节和悔罪表现，对上诉人的量刑适当，本院依法予以维持。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　欧晓红 审 判 员　徐　方 审 判 员　段若诗 二〇二〇年一月十四日 法官助理　黄金凤 书 记 员　施国琴 附：本裁定书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。