湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01知民终15号上诉人（原审被告）：武汉佐菲利服饰有限公司，住所地:湖北省武汉市武昌区水果湖街中北路**东湖春树里**普提金国际公寓第********（艾普特商务秘书**）。

法定代表人：方先波，该公司总经理。

委托代理人：金婉、杨琴，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市皇格服饰有限公司，住所地:广东，住所地:广东省广州市海珠区敦和路**之3自编B202法定代表人：黄涛，该公司总经理。

委托代理人：林塭丰，广东金桥百信律师事务所律师。

杨雁影，广东金桥百信律师事务所实习律师。

上诉人武汉佐菲利服饰有限公司（以下简称佐菲利公司）与被上诉人广州市皇格服饰有限公司（以下简称皇格公司）侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102知民初174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案当事人没有提出新的事实或者理由，故不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佐菲利公司上诉请求：1、撤销武汉市江岸区人民法院出具的（2020）鄂0102知民初174号民事判决；

2、纠正一审判决错误的事实认定，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

或将本案发回原审人民法院重审；

3、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决的部分事实认定错误。

1、被上诉人没有对“allaroundeye”英文图标进行商标性使用，上诉人的销售行为不会造成普通消费者的混淆，不侵犯被上诉人的注册商标专用权，一审判决认为上诉人构成商标侵权的认定属于错误的事实认定；

2、被上诉人并未对“allaroundeye”商标进行商标性使用，上诉人依法不需要承担赔偿责任，一审法院认定上诉人需要赔偿被上诉人的侵权损失及合理维权费用的认定属于错误的事实认定；

3、上诉人提供的证据3的公证书中销售的男裤上印有的标识与“allaroundeye”商标标识属于近似标识，可证明上诉人的在先使用行为，一审判决以其第一个排列字母为R为由直接认定与本案诉争事实无关联属于错误的事实认定。

二、一审判决适用法律错误。

一审判决仅适用商标法第五十九条第三款、第五十七条第（三）项，第六十三条认定上诉人构成商标侵权，须停止侵权行为，赔偿被上诉人的侵权损失和合理维权费用属于错误的适用了法律。

首先，即使根据一审判决判定上诉人构成侵权的事实认定逻辑，也是以上诉人销售了与被上诉人注册商标构成近似商标的商品，导致相关公众混淆构成商标侵权为前提。

则适用的法律除了第五十七条第（三）项外，还应包括第五十七条第（二）项，即有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

因而，一审判决至少遗漏适用了第五十七条第（二）项。

其次，由于一审判决存在如第一部分所述的部分认定事实错误，因而也错误的未适用商标法第五十七条第（二）项、第四十八条及第六十四条第二款的有关规定。

综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误。

为维护自身的合法权益，上诉人特上诉至法院，请求法院依法公正审理，支持上诉人的上诉请求,对本案依法改判或发回重审。

皇格公司辩称：一审判决认定事实清楚、正确。

被上诉人在一审中已提供证据证明其持有并一直使用第23376493号注册商标，上诉人未经许可销售印有该商标标识产品。

因上诉人无法提供证据证明其对该商标享有在先使用权，故上诉人对该商标构成侵权，应承担赔偿责任。

一审判决适用法律正确，故请求法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。

皇格公司向一审法院起诉请求：1、判决佐菲利公司停止侵犯皇格公司第23376493号注册商标专用权的行为；

2、判决佐菲利公司赔偿皇格公司经济损失120万元；

3、判决佐菲利公司支付皇格公司所支付的合理费用共计2万元；

4、佐菲利公司承担本案诉讼费、保全执行费。

一审法院认定事实：皇格公司2016年8月9日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括纺织服装、服饰业。

皇格公司于2018年3月21日取得第23376493号商标注册核准，核定使用商品为第25类：服装，婴儿全套衣，衣服吊带，化装舞会用服装，风帽(服装)，袜，手套(服装)，女士披肩，睡眠用眼罩，婚纱(截止)，有效期至2028年3月20日。

佐菲利公司2013年4月22日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括网上批发兼营服装、鞋帽、体育用品、文化办公用品、眼镜、日用百货；

软件开发、设计服务；

企业管理咨询服务。

公司原住所地在武汉市江岸区，2019年12月变更为武汉市武昌区。

2019年8月6日，皇格公司的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处提供的计算机和网络，在天猫网的地址栏输入https://detail.tmall.com/item.htm?id=590320975999，并对该页面进行浏览，该页面显示：店铺名称为“佐菲利男装旗舰店”，产品名称为“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，月销量10000单以上，库存数150999，评论数19301。

在上述页面选择相关尺寸和颜色分类，依次点击“立即购买”“提交订单”，并完成支付。

点击“查看已买到的宝贝”，在弹出页面点击“佐菲利男装旗舰店”，点击“企业资质”旁图标，显示真实姓名为“武汉佐菲利服饰有限公司”。

在“佐菲利男装旗舰店”的搜索栏中输入“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，点击“搜本店”，弹出页面展示的产品为“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”，显示总销量为49650。

广东省广州市南粤公证处对上述线上浏览网页及购买过程进行了记载，并出具(2019)粤广南粤第21147号公证书。

上述公证书所记载浏览的网页所展示的商品裤子的裤腿处显示有“Allaroundeye”标识。

2019年8月9日，皇格公司的委托代理人在公证员监督下收取了包裹，并拆封。

公证人员在现场对包裹内物品拍照留证，然后封存交予林塭丰保管。

公证书所附照片显示，裤腿位置有“Allaroundeye”艺术体英文字母标识。

2019年8月13日，皇格公司的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处计算机和网络登陆淘宝账号，展示了其购买的“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”的订单信息和物流信息。

上述过程分别记载于广东省广州市南粤公证处出具的(2019)粤广南粤第21158、21169号公证书中。

皇格公司为本案维权已支出公证费2,400元、律师代理费10,000元，担保费6,000元。

一审法院认为，该案争议焦点为：一、皇格公司注册的商标是否正常使用，佐菲利公司能否成立在先使用权抗辩；

二、佐菲利公司销售商品是否侵害皇格公司注册商标专用权；

三、如果构成侵权，责任如何承担。

一审法院认定如下：关于争议焦点一。

1、皇格公司2018年3月21日取得涉案商标注册，核定使用商品为第25类，系其名下仅有唯一注册商标，皇格公司提供了一定的证据证明其注册商标后的使用行为；

佐菲利公司未提供有效证据证明皇格公司未正常使用，亦未提供案涉注册商标被申请撤销或权利存在瑕疵的证据。

佐菲利公司主张皇格公司未正常使用案涉注册商标的意见，一审法院不予采纳。

2、佐菲利公司为证实其在先使用而提交的图片，未提供原始载体，无法核实图片创建的时间，不能有效证明其在皇格公司申请注册商标之前的使用行为，不符合商标法关于商标在先使用抗辩成立的条件：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”。

佐菲利公司不成立商标在先使用权抗辩。

关于争议焦点二。

1、佐菲利公司在天猫商城“佐菲利男装旗舰店”销售的“休闲裤男2019夏季新款韩版潮流宽松修身九分裤男生运动小脚裤子”裤腿部位标识“Allaroundeye”，该艺术体英文与日常生活中普遍常见的英文相比，有一定的排列组合和设计,具有显著特征;该标识位于服装裤腿外侧,容易为消费者注意到,在佐菲利公司的产品网页中，该标识十分显著，能够起到区别商品的作用,属于商标性使用。

佐菲利公司关于被控侵权标识的使用仅起美化作用而非商标性使用的意见,一审法院不予采纳。

2、公证封存实物经庭审勘验比对，男裤裤腿左侧均印有“Allaroundeye”英文字母标识，该标识与案涉注册商标相比,总体视觉效果基本相同,仅在注册商标英文字母排列下增加了一个红色五角星，物理形态上构成近似标识；

被控侵权标识被使用在男裤上，与皇格公司注册商标核定使用商品属于相同商品。

根据商标法相关规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易造成相关公众混淆的,以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，皇格公司系涉案商标注册权利人，其注册商标专用权在有效期限内，受法律保护，他人未经许可，不得在第25类商品上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯皇格公司注册商标专用权的商品。

案涉商品系在相同商品上使用与皇格公司注册商标近似的商标,容易造成相关公众混淆，属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。

佐菲利公司销售被控侵权商品属于侵犯皇格公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点三。

关于赔偿数额，根据商标法相关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案皇格公司未举证证实其因侵权所受到实际损失；

公证书所附网页截图显示佐菲利公司商品总销量及库存量，系该链接的全部商品数据，包含被控侵权商品在内共36类商品，该证据不能证实被控侵权商品的实际销售数量，且数据显示的库存量明显过高，皇格公司以此为依据计算佐菲利公司获利金额，一审法院不予采纳；

佐菲利公司应掌握有被控侵权商品的实际销售数据而不出具，应承担一定的不利后果，一审法院将皇格公司证据显示的销售数据作为判断佐菲利公司销售被控侵权商品及其经营规模的参考，综合考虑案涉注册商标的知名度以及佐菲利公司侵权行为的性质、销售平台等因素，酌定赔偿额为25万元。

皇格公司为制止侵权所支出的合理费用公证费、律师费一审法院予以支持。

担保费根据“非必要不合理”原则，不予支持。

差旅费因皇格公司未提供有效证据予以证明，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、第五十七条第（三）项、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、佐菲利公司立即停止侵犯皇格公司23376493号注册商标专用权的行为；

二、佐菲利公司于一审判决生效之日起十日内赔偿皇格公司经济损失250,000元；

三、佐菲利公司于一审判决生效之日起十日内赔偿皇格公司合理维权费用12,400元；

四、驳回皇格公司的其他诉讼请求。

案件受理费15,780元，由皇格公司负担5,780元，佐菲利公司负担10,000元。

财产保全费5,000元，由佐菲利公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，皇格公司系涉案注册商标专用权人，在案证据足以证明皇格公司持续将涉案注册商标单独突出使用。

商标识别商品来源的功能并非要求一般消费者均能通过商标来确定具体商标权人，区分使用商标的产品与其他产品来源不同，亦属于商标的标识功能，从佐菲利公司提交的知乎问答证据来看，反而可以证明消费者在通过涉案商标来追索产品来源。

佐菲利公司提交一组照片及其天猫店铺产品页面公证书，欲证明其在同一种商品上先于皇格公司使用与涉案商标相同或者近似的商标，但佐菲利公司并未提交照片的原始载体核实，无法证实拍摄时间，天猫店铺由佐菲利公司控制，产品链接显示的内容可以由其编辑，且该公证书系一审案件审理期间进行的公证，因此无法确认产品链接中最初产品图样的状态，佐菲利公司提交的证据不足以证明其在同一种商品上先于皇格公司使用与涉案商标相同或者近似的商标，本院对一审法院的认定予以认可。

涉案产品上单独突出使用了与皇格公司注册商标近似的标识，容易造成消费者混淆，属于侵犯皇格公司注册商标专用权的产品，佐菲利公司未经皇格公司许可，销售了涉案产品，侵害了皇格公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度以及佐菲利公司侵权行为的性质、销售平台等因素，酌定赔偿数额，并无不妥，本院予以认可。

综上所述，上诉人武汉佐菲利服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5236元，由上诉人武汉佐菲利服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。