山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4126号 上诉人（原审被告）：张店潘南东路蚨来超市。

住所地：山东省淄博市张店区东城华府小区北门旁的蚨来超市。

经营者：刘延文，男，汉族，1981年1月22日出生，现住山东省淄博市张店区。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司。

住所地：山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。

统一社会信用代码×××32Ｋ。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：张所良，山东全悦律师事务所律师。

上诉人张店潘南东路蚨来超市因与被上诉人山东欣马酒业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1163号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

张店潘南东路蚨来超市上诉请求：1、请求依法撤销沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1163号民事判决书第--项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成侵权有误。

上诉人使用“军马场”并不会极易导致一般消费者误认或混淆。

理由：第一，被上诉人从来不卖“军马场”、“马场”牌白酒，它卖的是“饮马”牌白酒，“军马场”、“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没有使用过，消费者也不知道“军马场”牌，不会导致消费者在看到酒品包装上的“军马场”就认为是被上诉人的产品。

第二、根据上诉人提供的新证据及生效判决书认定的事实，“军马场”业经司法确认为地域名称是不争的事实。

商标法第五十九条条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第三、被上诉人不能证明上诉人有主观恶意。

第四、生产商明确标注了自己的厂址，并能通过其标注的地址能引导到涉案产品的生产地，生产企业名称完整，已经充分向相关公众传递出商品来源的信息。

二、上诉人不应承担赔偿。

被上诉人的证据不能证明此前三年内连续使用。

《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

一审中上诉人的产品自己有合法来源，并准确说明了供货商名称，并查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，已尽到了最大限度地审查和注意义务。

三、一审法院认定赔偿数额过高。

四、被上诉人有职业化商业化维权之嫌，不应受法律保护。

五、被上诉人的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

综上，请求法院依法查明事实，作出判决。

山东欣马酒业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

山东欣马酒业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权商品的行为（原告主张权利的注册商标具体是指：第4640081号“军马场”）；

2、依法判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出2万元；

3、依法判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；

4、依法判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日，山东欣马酒业有限公司核准注册第4640081号“”商标，核定使用商品第33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），有效期至2021年3月13日。

2017年11月6日，山东欣马酒业有限公司出具非诉讼程序授权委托书，授权委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司、莱芜高新区开物知识产权服务中心对侵犯其注册商标专用权的行为，进行调查、搜集证据和证据保全，既可以山东欣马酒业有限公司名义也可以受托人名义申请公证部门进行证据保全、交纳公证费，并有权委托律师事务所进行诉讼代理及签署代理协议，授权期限为自2017年11月6日至2019年12月31日止。

2018年5月3日，莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人邹晓伟向莱芜市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2018年5月9日，莱芜市钢都公证处两名工作人员跟随邹晓伟来到淄博市××东城华府小区北门旁的蚨来超市，该经营场所内展示的营业执照有如下信息：名称为张店潘南东路蚨来超市。

邹晓伟以普通消费者的名义购买了标记有“军中花、军马场老窖”字样的酒水一桶。

邹晓伟现场取得银行刷卡单一张、购物小票一张。

邹晓伟对该经营场所外景进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；

公证人员和某伟回到公证处后，邹晓伟对所购物品进行了拍照；

经公证人员监督，邹晓伟对所购买的桶装酒水进行了清空处理。

然后公证人员将上述所购物品加贴封条予以封存。

封存后的物品交邹晓伟保管。

公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。

2018年10月9日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第1565号公证书对上述过程进行了公证。

本案所涉的封存产品为桶装白酒一桶（内部酒水已清空），酒桶正面标签显著部位有较大字体的“军马场”汉字。

一审法院认为，山东欣马酒业有限公司系第4640081号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

被诉侵权产品在包装上“军马场”字样中，“军马场”汉字较大，正面居中突出使用“军马场”字样，该三字与山东欣马酒业有限公司享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字排列顺序、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识。

被控侵权产品与山东欣马酒业有限公司注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。

被控侵权商品包装上使用的“军马场”字样构成商标性的使用，易使相关公众认为该商品与山东欣马酒业有限公司冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

张店潘南东路蚨来超市提供的证据不足以证实涉案商品具有合法来源，因此，对其主张不予采信。

张店潘南东路蚨来超市认为侵权事实已经不存在，无需承担赔偿责任的抗辩，于法无据，不予采信。

张店潘南东路蚨来超市作为销售商出售被诉侵权产品的行为，构成对山东欣马酒业有限公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于山东欣马酒业有限公司主张张店潘南东路蚨来超市在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，通过法院判决张店潘南东路蚨来超市停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令张店潘南东路蚨来超市登报声明。

对于赔偿数额，山东欣马酒业有限公司未证明其因张店潘南东路蚨来超市侵权所遭受的实际损失及因侵权违法所得的情况，综合考虑山东欣马酒业有限公司涉案商标的知名度和商标价值，以及张店潘南东路蚨来超市的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及山东欣马酒业有限公司制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定张店潘南东路蚨来超市的赔偿数额为7000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、张店潘南东路蚨来超市立即停止销售侵犯山东欣马酒业有限公司注册商标专用权商品的行为；

二、张店潘南东路蚨来超市于本判决生效之日起十日内赔偿山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支7000元；

三、驳回山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费300元适用简易程序减半收取150元，由山东欣马酒业有限公司承担50元，张店潘南东路蚨来超市承担100元。

二审中，上诉人张店潘南东路蚨来超市提供网络有关“军马场”商标详情、山东省市场监督管理局文件及生效裁判文书打印件、官网介绍截图、广告照片打印件等，证明“军马场”是地域名称，该商标有瑕疵，被上诉人山东欣马酒业有限公司从未销售“军马场”牌白酒，军马场具有特殊的历史背景和历史意义，被上诉人注册该商标，损害了东营特色品牌口碑。

被上诉人质证称，上述证据均来自网络打印件，真实性无法确定，被上诉人是涉案“军马场”商标的合法权利人，被上诉人一直使用涉案商标进行生产销售（2019鲁民终1174号民事判决对此作出认定），上诉人的行为构成侵权，应当承担赔偿责任。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，被上诉人山东欣马酒业有限公司是第4640081号“”文字、拼音、图形组合商标专用权人，该商标处于有效期内，依法应当受到法律保护。

上诉人张店潘南东路蚨来超市销售的“军马场原浆”白酒，商品包装上使用的“军马场”字样构成商标性使用，易使一般消费者对侵权产品与涉案商标商品产生误认或混淆，构成商标侵权。

上诉人没有证据证明涉案商标被宣告无效或者正处于无效宣告审查阶段，上诉人主张“军马场”是地域名，其销售的“军马场原浆”是正当使用不构成商标侵权的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。

一审中，上诉人提供入库单、收款收据及供货单位的营业执照用以证明其销售的商品具有合法来源，上诉人未提供其他证据佐证其所主张的不知道是侵权商品、商品是其合法取得的事实成立，上诉人主张涉案商品具有合法来源不承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。

生效判决认定被上诉人对涉案商标在三年内实际使用，上诉人主张被上诉人三年内没有使用涉案商标的上诉理由，本院不予采信。

一审判决综合考量各方因素确定上诉人赔偿经济损失及合理开支7000元并无不当，本院予以确认。

上诉人主张赔偿数额过高的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，张店潘南东路蚨来超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人张店潘南东路蚨来超市负担。

本判决为终审判决。