浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民申88号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：应芳，女，1980年12月24日出生，汉族，住浙江省永康市。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路358号五福天星龙大厦B座2009室。

法定代表人：兰建军，董事长。

委托诉讼代理人：邹友飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

再审申请人应芳因与被申请人杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下简称小拇指公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终3062号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

应芳申请再审称：（一）涉案“东阳市白云小拇指汽车涂漆维修店”系其商号，其合理使用该商号的行为不构成侵害小拇指公司的第4774721号、第6573881号“小拇指”注册商标专用权。

1.其与李强在婚姻关系存续期间共同经营东阳小拇指维修店，并由李强于2006年4月14日申请注册上述商号。

后按照《个体工商户条例》第十条规定，于2012年1月17日注销原商号后，于同日以应芳为经营者并使用相同商号重新申请注册登记。

此后，应芳仍与李强共同经营该维修店。

该个体工商户的注册变更应视为对原商号的延续，故应芳现经营的东阳小拇指维修店的成立时间及商号的实际注册时间应追溯至2006年4月14日。

而小拇指公司第6573881号商标的注册时间为2008年3月3日，晚于应芳涉案商号的申请注册时间，应芳有权行使先用权抗辩，故不构成对该商标权的侵害。

2.小拇指公司的第4774721号商标系组合商标，应芳所使用的标识与之在整体上并不相同或相似，故不构成对该商标权的侵害。

（二）应芳系按照工商登记的商号进行经营，主观上不存在“搭便车”等攀附他人商誉的故意，不构成不正当竞争。

根据在案证据显示，小拇指公司最早于2008年获得荣誉，而应芳则从2006年4月开始经营东阳小拇指维修店，并靠自身优质的汽修服务建立了良好的口碑，不存在假借小拇指公司商誉的故意。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，请求对本案予以再审。

小拇指公司辩称：应芳并未在先使用被诉标识，其涉案行为构成对小拇指公司第4774721号、第6573881号注册商标专用权的侵害。

小拇指公司成立于2004年10月22日，在成立之时即使用“小拇指”作为其商号和商标，且第4774721号“小拇指”及图形商标于2005年7月13日申请，应芳经营的上述维修店成立于2012年1月17日，小拇指公司使用及注册“小拇指”商标的时间早于应芳的使用时间，也早于李强使用上述商号的时间。

同时，应芳也没有证据证明其使用的商号在小拇指公司申请商标之时已具有一定影响，反而是小拇指公司在李强的上述维修店成立之时已具有一定知名度。

故应芳对第4774721号注册商标不享有先用权。

此外，对第6573881号注册商标而言，应芳亦不享有先用权。

其余意见与一、二审时的表述相同。

综上，请求驳回应芳的再审申请。

经审查，一审判决书送达后，应芳虽在法律规定的上诉期限内提起上诉，但因其未在法定期限内预交上诉案件受理费，亦未提出司法救助申请，二审法院作出（2019）浙07民终3062号民事裁定，裁定按应芳自动撤回上诉处理。

后二审法院针对小拇指公司要求依法改判应芳赔偿其经济损失及合理费用50万元的上诉请求进行了审理。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”根据上述法律规定，两审终审是我国民事诉讼的基本制度，当事人如果认为一审判决存在错误，可以提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。

即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利救济。

而本案中，应芳虽已提起上诉，但未在法院指定期限内预交二审案件受理费，也未提出司法救助申请，二审法院裁定按其自动撤回上诉处理。

该结果系应芳怠于行使诉讼权利所致。

现如果对其再审申请进行审查，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，亦有悖于再审程序的设立初衷。

因此，对无正当理由致其再审主张事项未能经二审审查的当事人，不应再给予其特殊的救济机制，以防止变相鼓励或放纵不诚信当事人滥用再审程序。

故本院对应芳的再审事由依法不予审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回应芳的再审申请。