北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终9号上诉人（原审被告）：张茜军，男，北京光辉佳佳快餐店实际经营者，住河北省三河市燕郊开发区。

被上诉人（原审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。

原审被告：北京光辉佳佳快餐店，经营地址北京市朝阳区大望路光辉里小区。

经营者：王智勇，男，住北京市海淀区。

原审被告：朱治柱，男，住安徽省芜湖市鸠江区。

上诉人张茜军与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭企业发展公司）及原审被告北京光辉佳佳快餐店（以下简称光辉佳佳快餐店）、朱治柱侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）京0105民初98610号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年1月19日，本院依法组织各方当事人进行询问。

张茜军、周黑鸭企业发展公司的委托诉讼代理人董春光、光辉佳佳快餐店的经营者王智勇到庭参加询问。

朱治柱经本院合法传唤，无正当理由未参加询问，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

张茜军上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的一审判决，依法改判或将本案发回重审。

2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：一审法院判决光辉佳佳快餐店、张茜军、朱治柱共同赔偿周黑鸭企业发展公司经济损失30000元以及公证费1000元，属于认定事实错误。

本案中，实际侵权人朱治柱的摊位以及营业执照虽由上诉人提供，但上诉人在分租的时候已经审查了朱治柱的商标使用授权。

即朱治柱向上诉人提供了香河正大有限公司生产的“鸭迷鸭蜜”产品授权以及“周黑鸭”的权利人北京中艺领秀国际文化传媒有限公司的授权。

上诉人将摊位租赁给朱治柱用于经营已经尽到了一般经营者的审慎注意义务。

上诉人张茜军作为光辉佳佳快餐店的实际经营者，将一部分摊位租赁给朱治柱。

二者独立经营，单独收费，不存在混合经营的事实。

朱治柱获得的收入也与上诉人无关。

如存在侵权行为应由朱治柱单独承担责任，不应共同承担侵权责任。

上诉人张茜军将摊位租赁给朱治柱经营后，朱治柱独立经营。

至于朱治柱经营产品的种类、厂家，上诉人并不知晓，上诉人作为非专业人员，也没有甄别不同品牌、不同厂家、但同一种类产品的技术及能力，一审法院显然加重了上诉人的义务。

综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

周黑鸭企业发展公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张茜军作为实际经营者为朱治柱提供经营场所，并提供营业执照，属于对朱治柱的侵权行为提供帮助，依法应当承担连带责任。

综上，请求驳回张茜军的上诉请求。

光辉佳佳快餐店述称，光辉佳佳快餐店的登记经营者王智勇与张茜军是亲属关系，张茜军是光辉佳佳快餐店的实际经营人，张茜军的意见可以代表光辉佳佳快餐店的意见。

周黑鸭企业发展公司向一审法院起诉请求：1.判令光辉佳佳快餐店、张茜军、朱治柱（以下简称朱治柱等三被告）立即停止侵犯我公司注册商标专用权的行为；

2.判令朱治柱等三被告共同赔偿我公司经济损失98000元及公证费1000元、调查费1000元。

事实和理由：湖北周黑鸭食品有限公司（以下简称周黑鸭食品公司）是一家专门从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食类产品等卤制品深加工企业，在第29类商品上先后注册了第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标（以下简称涉案权利商标），在第35类服务上注册了第7936081号图形文字组合商标。

2011年国家商标局认定第7936086号图形文字组合商标为驰名商标。

2015年7月，我公司注册成立，后受让取得上述涉案权利商标的商标专用权。

随着我公司的宣传推广，上述商标的市场信誉此后进一步提高，已为相关公众广知悉。

朱治柱在位于北京市朝阳区大望桥北路西的光辉佳佳快餐店内租赁的一个摊位销售熟食卤制品过程中，未经我公司的许可，在涉案店铺招牌、牌匾、收款凭证中对商品名称的描述部分使用了与上述权利商标相同或近似的相关文字及文字+拼音组合标识，侵害了原告对于上述权利商标享有的商标专用权，给我公司造成重大经济损失。

张茜军系光辉佳佳快餐店的实际经营者，光辉佳佳快餐店及张茜军为朱治柱提供了场地和营业执照，帮助其进行经营，构成共同侵权。

为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，一审法院经审理查明：2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第6313764号中文字母组合商标，经核准转让于周黑鸭企业发展公司，该商标注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。

2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第7936086号文字图形组合商标，经核准转让于周黑鸭企业发展公司，该商标注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2016年1月6日，核准注册于第35类户外广告、广告、广告宣传等服务上的第7936081号文字图形组合商标，经核准转让于周黑鸭企业发展公司，该商标注册有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局做出商标驰字【2011】第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载有以下内容：经审查研究，认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

该批复附件中的商标图样与第7936086号图形商标相同。

2018年6月3日，周黑鸭企业发展公司的委托代理人李勇在北京市国信公证处公证员及工作人员陪同下来到北京市朝阳区大望路桥北路西挂有“周黑鸭”招牌的店铺，李勇在该店铺内购买了部分零售的鸭脖，以微信支付方式支付了12元。

在此期间，李勇对涉案店铺、店内商品、所购商品进行了拍照，并对微信支付情况进行了截屏。

根据公证书后附照片及截屏显示，涉案店铺侧墙张贴有纵向排列的“周黑鸭”招牌，右下角有较小的“花生”字样；

店铺上部安装的招牌主体部分印有“周黑鸭”汉字及“ZHOUHEIYA”字母，左上方为较小字体的“鸭迷鸭蜜”字样，右下侧为较小的“花生”字样，涉案店铺橱窗内陈列有卤制鸭脖、卤制鸭翅等商品，价目表中包括鸭货、花生、海带、鹌鹑蛋等不同产品，以鸭货为主；

微信支付截图显示“商品周黑鸭-大望路店”“商户简称全称为北京光辉佳佳快餐店”。

周黑鸭企业发展公司为此支付公证费1000元。

涉案店铺系朱治柱通过租赁取得用于经营。

根据朱治柱与张鹏（张茜军亲属）签署的《合作协议》显示，涉案店铺经营品种为周黑鸭，租金为1万元/月，每年递增10%（如盈利），租赁期限自2018年4月1日至2020年4月1日。

诉讼中，朱治柱提交了北京鸭迷鸭蜜食品有限责任公司向朱治柱出具的商标授权使用书，授权朱治柱使用香河正大有限公司第17982467号第29类“鸭迷鸭蜜”商标在北京朝阳区大望路地铁站西北角光辉西点地区范围内生产销售加工过的肉、肝、腌制肉、鱼制食品、土豆片、熟蔬菜、海带、蛋、豆腐制品、家禽（非活的）系列产品，授权期限2018年5月15日-2019年5月14日。

另外，提交的赵洪德出具的商标授权使用书，授权朱治柱使用赵洪德第7308630号第29类“周黑鸭”商标在北京朝阳区大望路地铁站西北角光辉西点地区范围内生产销售加工过的花生系列产品，授权期限2018年5月15日-2019年5月14日。

朱治柱据此主张其涉案行为不构成侵权。

就销售收入的收款人问题，双方当事人均认可系朱治柱直接收取，并当庭就该笔收入进行了当庭勘验。

就收款商户显示为“北京光辉佳佳快餐店”的原因，朱治柱称其开通乐惠支付时使用了光辉佳佳快餐店的营业执照进行申请，但开通成功后绑定的银行卡系朱治柱本人。

张茜军、周黑鸭企业发展有限公司对此不持异议。

另查，涉案店铺原有招牌已经拆除，由案外经营者经营西安香酥肉饼餐饮服务。

以上事实，有商标注册证、注册商标变更证明、商标转让证明、公证书、公证费发票、合作协议、商标授权使用、照片及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，本案涉案的第6313764号中文字母组合商标、第7936086号图形文字组合商标及第7936081号图形文字组合商标均依法注册，并且处于注册有效期内，周黑鸭企业发展公司依法受让上述商标，其作为商标权利人享有的注册商标专用权应受法律保护，有权就侵犯上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的,均属于侵犯商标权的行为。

根据在案证据可见，涉案店铺招牌、收款凭证中的商品描述使用了相关图文标识，根据使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

经比对，其中招牌起主要识别作用的“周黑鸭汉字”及“ZHOUHEIYA字母”标识与第6313764号商标外观无差别，为相同商标，与第7936086号商标的文字部分无差别，为近似商标；

侧墙招牌印有的“周黑鸭”、收款凭证商品描述中使用的“周黑鸭”与第6313764号、第7936086号商标商标外观的汉字部分无差别，为近似商标。

涉案店铺销售的商品包括涉案权利商标核准使用的商品类别，鉴于涉案权利商标具有一定的市场知名度，涉案店铺上述使用方式容易导致相关公众以为其所销售商品来源于周黑鸭企业发展公司或者涉案店铺与周黑鸭企业发展公司之间存在特定的联系，一审法院认定涉案店铺上述商标使用行为侵害了周黑鸭企业发展公司对涉案权利商标享有的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

关于责任主体问题，朱治柱系涉案侵权标识的实际使用者和最终受益者，张茜军作为光辉佳佳快餐店的实际经营者，为朱治柱的侵权行为提供了经营场地和营业执照等，为涉案侵权行为的发生提供了帮助，具有主观过错，构成共同侵权，应当与朱治柱承担连带侵权责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于周黑鸭企业发展公司未举证证明因侵权行为所遭受的实际损失或者朱治柱等三被告的具体侵权获利，其主张的经济损失缺乏充分依据，一审法院不予全额支持。

一审法院将综合考虑涉案商标知名度、朱治柱等三被告的侵权情节、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

关于周黑鸭企业发展公司主张的公证费，有相关票据予以佐证，一审法院予以支持。

关于周黑鸭企业发展公司主张的调查费，其未进行举证，一审法院不予支持。

鉴于涉案店铺已经更换招牌，由其他主体经营，涉案侵权行为已经停止，故对于周黑鸭企业发展公司提出的停止侵权的诉讼请求，一审法院不再处理。

本案朱治柱等三被告的行为未涉及对于周黑鸭企业发展公司在第35类服务上的第7936081号图形文字组合商标的使用，未侵害该注册商标专用权，故对于周黑鸭企业发展公司就该商标提出的权利主张，一审法院不予支持。

光辉佳佳快餐店经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明案件事实的基础上依法作出判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第六十三条第一款、第三款以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京光辉佳佳快餐店、被告张茜军、被告朱治柱于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失30000元；

二、被告北京光辉佳佳快餐店、被告张茜军、被告朱治柱于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告湖北周黑鸭企业发展有限公司公证费1000元；

三、驳回原告湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点问题为：张茜军应否作为本案的责任主体，与涉案侵权标识的实际使用人朱治柱共同向权利人周黑鸭企业发展公司承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

”本案中，朱治柱虽为涉案侵权标识的实际使用人和最终受益人，但朱治柱在使用涉案侵权标识进行食品销售的过程中，张茜军作为光辉佳佳快餐店的实际经营人为朱治柱的销售行为提供了经营场地、营业执照，为涉案侵权行为的发生提供了帮助，故张茜军应当与朱治柱承担连带赔偿责任。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

对于张茜军坚持主张其在向朱治柱提供营业执照和出租商铺的同时审查了朱治柱提供的相关商标的授权，尽到了相应的注意义务的意见，本院认为，一审中，朱治柱提供的商标注册证明确记载“周黑鸭”这一注册商标的核定使用商品为第29类—加工过的花生，其提供的商标授权使用书明确载明：“授权朱治柱使用赵洪德第7308630号第29类‘周黑鸭’商标在北京市朝阳区大望路地铁站西北角光辉西点地区范围内生产销售加工过的花生系列产品”，但朱治柱在经营店铺实际销售鸭类熟食等食品的同时在商铺显著位置使用“周黑鸭汉字”及“ZHOUHEIYA字母”标识，并在收款凭证商铺描述中使用“周黑鸭”字样，导致相关公众对其所销售的产品来源产生混淆。

张茜军作为涉案店铺的实际经营人对此应属明知。

故此本院难以认定张茜军在向朱治柱提供营业执照及出租商铺的同时尽到了审慎的注意义务，张茜军对涉案侵权行为的发生负有过错，应当承担相应的连带侵权责任。

张茜军的上诉主张依据不足，本院不予支持。

综上，张茜军的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费575元，由张茜军负担（已交纳）。

本判决为终审判决。