浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终4号上诉人（原审被告）：三门山水宝岛眼镜有限公司，住所地浙江省三门县海游街道建民路271－1号。

法定代表人：蔡克雷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李灼顺，浙江持正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。

法定代表人：陈文錧，董事长。

委托代理人：俞旭皎，浙江时光律师事务所律师。

委托代理人：孔丽媛，浙江时光律师事务所律师。

上诉人三门山水宝岛眼镜有限公司（以下简称山水宝岛公司）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初411号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

山水宝岛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回晶华宝岛公司一审全部诉讼请求，并由晶华宝岛公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）山水宝岛公司不构成商标侵权和不正当竞争。

1.被诉侵权标识为“山水宝岛”，“宝岛”两字为台湾的别称，“山水”描述的是三门的形象，故该标识与涉案商标标识既不相同也不相近似。

2.晶华宝岛公司提交的证据仅能证明涉案商标在福建区的知名度，并不能证明涉案商标在浙江地区的知名度。

3.山水宝岛公司使用被诉侵权标识以及使用带有宝岛文字的企业名称并没有主观恶意。

（二）晶华宝岛公司已被列入经营异常名录，且设立众多分公司，在各地提起多起诉讼，故其系恶意提起诉讼，意图获取非法利益。

晶华宝岛公司辩称，被诉侵权标识与涉案商标构成近似，容易导致消费者混淆；

山水宝岛公司注册、使用带有宝岛文字的企业名称的行为亦构成不正当竞争，因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

晶华宝岛公司向一审法院提起诉讼，请求判令山水宝岛公司：1.立即停止侵犯第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为；

2.变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有与“宝岛”相同或近似的文字；

3.赔偿晶华宝岛公司经济损失12万元（包括晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：晶华宝岛公司系第772859号、第1394775号、第3110047号“宝岛”及图注册商标在中国大陆的独占许可使用权人。

案外人宝岛光学股份有限公司于1994年11月28日核准注册第772859号注册商标、于2000年5月7日核准注册第1394775号注册商标、于2003年7月14日核准注册第3110047号注册商标，分别核定使用在第42类及第44类眼镜行服务等上。

经续展，上述注册商标专用权有效期分别届至2024年11月27日、2020年5月6日、2023年7月13日。

2010年8月13日、8月20日，宝岛眼镜商业谘询有限公司先后受让取得上述注册商标专用权，并许可晶华宝岛公司在中国大陆自2017年2月20日至2019年12月31日独占使用第772859号注册商标、自2010年8月25日至2020年5月6日独占使用第1394775号注册商标、自2017年2月20日至2019年12月31日独占使用第3110047号注册商标。

在许可期限及许可区域内，晶华宝岛公司有权单独就涉案商标被侵权行为提起诉讼。

在眼镜行服务等上使用的“宝岛”品牌经长期连锁经营，在全国范围享有较高知名度，自2001年以来屡获荣誉。

2019年7月5日，晶华宝岛公司的委托代理人邓华华在山东省济南市钢都公证处公证人员的监督下，来到位于浙江省三门县建民路271－2号的“山水宝岛眼镜”店内，以普通消费者名义购买了老花眼镜一副，当场取得了该店出具的配镜定单一张及与眼镜配套的眼镜盒、眼镜擦布、手提塑料袋等。

邓华华使用手机向名为“三门山水宝岛眼镜”的支付宝账户支付30元，用经公证人员进行清洁性检查的拍照设备对该店内外装潢、门头、营业执照等进行了拍摄。

该公证处公证人员将上述物品及凭证等予以拍照、密封、加贴封条，并于2019年7月16日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3511号公证书。

晶华宝岛公司为此支付公证费1000元（含税）。

公证书所附照片显示：山水宝岛公司门头上标注“BD”图形标识及“山水宝岛眼镜”，其中竖排的“山水”字体较小，横排的“宝岛眼镜”字体较大；

收银台背景板、手提塑料袋标注“山水生活宝岛视界”及“BD”图形等；

配镜单标注“BD”图形标识及“山水宝岛眼镜”，其中竖排的“山水”靠向“BD”图形标识，横排的“宝岛眼镜”字间距疏朗，整体较为突出。

另查明，山水宝岛公司成立于2008年4月18日，经营范围为眼镜配检、加工、批发、零售，注册资本21万元。

经一审庭审比对，晶华宝岛公司确定其在本案中主张山水宝岛公司构成商标侵权及不正当竞争的主要比对意见是：被诉侵权产品与涉案商标核准使用的服务项目类别相同。

山水宝岛公司店招门头使用“山水宝岛眼镜”字样且突出使用“宝岛眼镜”、配镜定单上使用“山水宝岛眼镜”且突出使用“宝岛眼镜”、店内宣传看板上标注“山水宝岛眼镜”、收银台背景板标注“山水生活宝岛视界”，以上皆属于商标近似侵权；

山水宝岛公司注册使用的企业名称中含“宝岛眼镜”，因晶华宝岛公司使用商标在先，山水宝岛公司并非善意注册使用，构成不正当竞争。

山水宝岛公司比对认为，其注册使用的是“山水宝岛眼镜有限公司”，并不构成近似。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.山水宝岛公司注册涉案企业名称是否构成不正当竞争；

2.山水宝岛公司是否侵害晶华宝岛公司涉案注册商标专用权；

3.晶华宝岛公司要求山水宝岛公司变更企业名称、赔偿经济损失及合理费用12万元的诉讼请求是否合理。

关于争议焦点1。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

晶华宝岛公司经受让取得涉案第772859号、第1394775号、第3110047号“宝岛”及图注册商标在中国大陆的独占许可使用权，其权利在有效期内，应受法律保护。

其中，第772859号注册商标于1994年11月28日核准注册、第1394775号注册商标于2000年5月7日核准注册、第3110047号注册商标于2003年7月14日核准注册，均早于山水宝岛公司的成立时间即2008年4月18日，且此时“宝岛”品牌已经长期连锁经营、屡获荣誉，在全国范围已享有较高知名度。

山水宝岛公司开办与晶华宝岛公司服务类别相同的眼镜行服务，在其注册的企业名称“三门山水宝岛眼镜有限公司”中，将他人有一定影响的注册商标作为其字号的一部分注册并使用，在主观上具有攀附晶华宝岛公司注册商标良好声誉的意图，即使未突出使用该字号，亦足以产生市场混淆，引人误认为山水宝岛公司与晶华宝岛公司存在特定联系，构成不正当竞争。

关于争议焦点2。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一、二、七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，均构成侵犯注册商标专用权。

给他人的注册商标专用权造成其他损害，包括将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，亦构成侵犯注册商标专用权。

有关商品商标的规定，适用于服务商标。

山水宝岛公司经营的眼镜行与涉案商标核准使用的服务项目类别相同，山水宝岛公司在店招门头、店内装潢、配镜定单等处，多处突出使用“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”使用在眼镜销售服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用，主要识别部分为“宝岛”，该文字与第1394775号注册商标完全相同，与第3110047号、第772859号注册商标的文字部分区别仅在于简体和繁体，读音及含义相同。

虽店招门头及配镜订单加了竖排的“山水”，但字体较小、排版隔断，其标识主要识别部分仍为“宝岛”，故仍属字号突出使用，以相关公众的一般注意力，无法区分服务来源的差异，构成商标近似侵权。

关于争议焦点3。

根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，山水宝岛公司对其不正当竞争行为及商标侵权行为，应承担停止不正当竞争、停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，晶华宝岛公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及山水宝岛公司因侵权行为所获得的利益，亦无相关许可使用费作为参照，晶华宝岛公司请求适用法定赔偿。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，综合考虑以下因素酌定山水宝岛公司的赔偿数额为50000元：一是晶华宝岛公司商标知名度和企业声誉；

二是山水宝岛公司不正当竞争和商标侵权的主观恶意程度；

三是山水宝岛公司经营时间、经营规模、经营区域范围；

四是晶华宝岛公司为制止侵权而支出的合理费用。

晶华宝岛公司要求山水宝岛公司变更企业名称的诉讼请求，依法予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、二、七项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，该院于2019年11月22日判决：一、山水宝岛公司自判决生效之日起立即停止侵犯晶华宝岛公司第772859号、第1394775号、第3110047号“宝岛”注册商标专用权的行为；

二、山水宝岛公司自判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，变更其企业名称，变更后的名称中不得含有与“宝岛”相同或近似的文字；

三、山水宝岛公司于判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛公司经济损失及维权合理费用50000元；

四、驳回晶华宝岛公司的其他诉讼请求。

山水宝岛公司如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2700元，由晶华宝岛公司负担787元，由山水宝岛公司负担1913元。

二审中，晶华宝岛公司未提交新证据，山水宝岛公司提交一份证据，为国家企业信用信息公示系统网页打印件，拟证明晶华宝岛公司被列入经营异常名录以及频繁设立、注销众多分公司。

晶华宝岛公司经质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案并无关联。

本院经审查认为，对该证据的真实性因晶华宝岛公司无异议而予以确认，但晶华宝岛公司因未公示年检报告而被列入经营异常名录不影响其作为商标权人在本案主张相应权利，设立众多分公司的行为与本案被诉侵权行为之间亦无关联，故对该证据的效力不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合山水宝岛公司的上诉请求、相应的事实和理由以及晶华宝岛公司的答辩，本院认为，本案二审的争议焦点为：山水宝岛公司是否实施了商标侵权行为和不正当竞争行为。

本案中，晶华宝岛公司指控的山水宝岛公司的商标侵权行为主要表现为：山水宝岛公司在门头、配镜定单、宣传看板及背景板上突出使用“宝岛”文字与涉案第772859号、第1394775号、第3110047号“宝岛”注册商标标识构成近似，容易导致消费者混淆。

山水宝岛公司则认为其使用的标识为“山水宝岛”，两者不构成相同或近似，容易导致混淆。

对此，本院认为，第一，晶华宝岛公司提交的证据证明其作为独占许可人对涉案商标享有相应权利，涉案商标经过大量广泛的宣传和持续的使用，获得了较多的荣誉，故涉案商标具有较高的知名度，应享有较强的保护力度。

“宝岛”文字虽系台湾的别称，但通过晶华宝岛公司的持续使用，使消费者能将宝岛文字与晶华宝岛公司的眼镜产品与服务产生特定联系，具有较高的显著性。

第二，被诉侵权标识使用在验光类配镜服务上，与涉案商标核定使用的类别相同。

山水宝岛公司将被诉侵权标识使用在门头店招、配镜单、宣传板等处，显然系为指示商品来源的商标性使用。

第三，被诉侵权标识虽然是“山水宝岛眼镜”，但如门头上的“山水”竖排文字与“宝岛”横排文字之间有隔断，字体亦较小，眼镜则为通用名称，故被诉侵权标识的主要识别部分仍为“宝岛”，与涉案第1394775号商标标识相同，与涉案第3110047号、第772859号商标标识仅简体与繁体的区别，两者读音和含义均相同，故被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

因此，本院认为，山水宝岛公司突出使用与涉案注册商标相近似的带有宝岛文字标识的行为，容易导致消费者混淆，构成对晶华宝岛公司涉案注册商标专用权的侵害。

晶华宝岛公司指控山水宝岛公司注册、使用带有“宝岛”文字的企业名称的行为构成不正当竞争，山水宝岛公司则认为其系合法使用已核准登记注册的企业名称，不具有攀附晶华宝岛公司商誉的主观恶意，且规范使用企业名称全称。

对此，本院认为，企业名称作为依照相应法律程序获得的一种标识性权利，依法应受到相应的保护，但这并不意味着使用经过工商行政机关审核登记的企业名称必然合法。

本案中，如前所述，山水宝岛公司成立时涉案商标标识具有较强的显著性和知名度，其作为与晶华宝岛公司同为配镜服务类企业，对“宝岛”标识的知名度显然是明知的。

对于一个应恪守诚实信用原则及公认商业道德的市场主体而言，其在明知“宝岛”标识具有较高知名度的情况下，应在申请注册企业名称时对“宝岛”文字作出合理避让。

然而，山水宝岛公司不但注册、使用带有“宝岛”文字的字号，而且在店招、配镜单及宣传中突出使用“宝岛”标识，该些行为足以证明山水宝岛公司攀附涉案注册商标知名度的主观恶意十分明显，客观上亦容易使相关公众误认为其与晶华宝岛公司存在某种关联关系而导致混淆误认。

山水宝岛公司注册使用带有“宝岛”文字的行为亦破坏了涉案商标与晶华宝岛公司之间的密切联系和对应关系，会使山水宝岛公司在经营中获得不正当竞争优势，扰乱了正常的市场经营秩序，损害了其他同行业经营者的合法权益，也损害了晶华宝岛公司的合法权益。

因此，本院认为，山水宝岛公司注册、使用带有“宝岛”文字的企业名称的行为，明显违反了诚实信用、公平竞争的商业道德，构成不正当竞争，应予以禁止。

至于山水宝岛公司提出晶华宝岛公司涉嫌欺诈以及恶意诉讼的问题，本院认为，山水宝岛公司并未提交相应证据证明晶华宝岛公司存在欺诈或恶意诉讼的行为，晶华宝岛公司作为涉案商标的独占许可人有权针对山水宝岛公司的侵权行为提起相应诉讼。

综上，山水宝岛公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由三门山水宝岛眼镜公司公司负担。

本判决为终审判决。