吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终7号 上诉人（一审被告）：珲春市李氏平兴音乐餐厅（原珲春市李湖桃里音乐餐厅），住所地吉林省珲春市新安街（吉兴花园110门市）。

经营者：李春艳，女，1975年3月25日出生，汉族，住吉林省珲春市友谊街166号1栋。

委托诉讼代理人：李勇，男，该餐厅员工。

委托诉讼代理人：李健，吉林何晓明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区B2栋401号。

法定代表人：李华宾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈新元，黑龙江玉诺律师事务所律师。

上诉人珲春市李氏平兴音乐餐厅因与被上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称合纵公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24知民初111号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人珲春市李氏平兴音乐餐厅的经营者李春艳、委托诉讼代理人李勇、李健，被上诉人合纵公司的委托诉讼代理人陈新元到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

珲春市李氏平兴音乐餐厅上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并给予改判。

2.一、二审的诉讼费由合纵公司负担。

事实和理由：一、一审法院认定珲春市李氏平兴音乐餐厅存在商标侵权行为事实不清楚。

珲春市李氏平兴音乐餐厅（原珲春市李湖桃里音乐餐厅，以下简称李湖桃里餐厅）使用的名称“李湖桃里”与合纵公司注册商标不一致，且使用的名称拼音也不一致；

珲春市李氏平兴音乐餐厅使用的“李湖桃里”湖字与合纵公司注册商标中的胡不是同一字。

因此珲春市李氏平兴音乐餐厅认为珲春市李氏平兴音乐餐厅使用的名称不会使消费者对服务的来源产生误会，也不会对消费者产生混淆，故珲春市李氏平兴音乐餐厅不存在侵权。

二、即便珲春市李氏平兴音乐餐厅存在侵权行为，一审法院判定珲春市李氏平兴音乐餐厅支付合纵公司经济损失人民币8万元过高。

1.珲春市李氏平兴音乐餐厅收到一审法院的开庭传票后，为了避免日后产生纠纷，珲春市李氏平兴音乐餐厅将音乐餐厅的名字改成李氏平兴音乐餐厅，同时也终止使用了“胡．桃．里”“Hhtaoli”的店招门头和菜单抬头、宣传品。

故即便存在侵权行为，珲春市李氏平兴音乐餐厅也在得知有可能侵权的第一时间进行停止侵权的相关行为。

2.珲春市李氏平兴音乐餐厅的店面在2018年5月31日核准注册营业执照，但开业的时间是2018年8月30日。

珲春市李氏平兴音乐餐厅对此店面投入300万元左右，珲春市李氏平兴音乐餐厅自营业起至今也没有取得什么利润，因此一审法院判决珲春市李氏平兴音乐餐厅赔偿金额8万元没有事实根据和法律依据。

3.即便珲春市李氏平兴音乐餐厅赔偿合纵公司经济损失，一审法院应根据珲春市李氏平兴音乐餐厅的投资额、每日收益额及客源的情况，酌情判决。

4.双方诉讼代理人在一审法院开庭后私下达成调解，双方商定的调解数额为2.1万元，且珲春市李氏平兴音乐餐厅已经将款项以微信转账的方式支付给对方代理人王利民律师。

虽然调解后没有及时和一审法院的办案人沟通，导致一审判决在双方调解后下判，虽然一审判决下来的金额为人民币8万元，但不影响双方已经达成并实际履行完毕的调解金额人民币2.1万元。

总之，珲春市李氏平兴音乐餐厅存在侵权的行为的话，应按照双方调解完的金额人民币2.1万元确认珲春市李氏平兴音乐餐厅支付给合纵公司的经济损失。

合纵公司辩称，请求维持原判。

合纵公司向一审法院起诉请求：1.判令李湖桃里餐厅立即停止侵犯合纵公司第14986031号图文注册商标专用权的行为，拆除带有“胡·桃·李”“Hutaoli”等字样的店招门头及菜单抬头，并禁止继续提供服务和不得宣传时使用上述标识；

2.判令李湖桃里餐厅赔偿合纵公司经济损失20万元（包含合纵公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令李湖桃里餐厅承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：经合纵公司申请，商标局于2016年12月28日核准注册了第14986031号注册商标，有效期限至2026年12月27日，核定使用商品／服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

餐厅；

酒吧服务；

预定临时住所；

咖啡馆；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

该商标获得注册后，经合纵公司的营销和宣传，“胡桃里”商标作为餐饮行业品牌在国内获得了一定的知名度和美誉度。

李湖桃里餐厅为李春艳经营的个体工商户，于2018年5月31日经珲春市市场监督管理局登记注册。

经营范围为正餐服务、零售、酒水、饮料、歌舞娱乐服务等。

长春市维信公证处于2019年1月28日作出（2019）吉长维证内民字第1947号《公证书》，内容为：2019年1月2日，长春正尚律和知识产权服务有限公司委托代理人林红阳到长春市维信公证处申请公证保全证据。

2019年1月2日，长春市维信公证处公证员冯兵、公证员助理张瀚仂及林红阳来到珲春市吉兴花园旁边李湖桃里餐厅的经营场所。

进入店内后林红阳用手机微信扫码付款267元并取得名片一张、蛋糕店名片一张及盖有“珲春市李湖桃里音乐餐厅发票专用章”红色印章的《吉林通用定额发票联》三张，公证人员及林红阳对李湖桃里餐厅店面及现场情况进行了拍照，公证人员证明所拍照片共计42张与实际情况相符。

据公证书所附照片显示，李湖桃里餐厅在门店招牌、菜单、餐具、名片、店内装潢等上将其名称“李湖桃里”不规范使用，突出“胡桃里”及“Hutaoli”字样，与合纵公司第14986031号注册商标中的文字、拼音及文字与拼音字母的排列组合方式极为近似。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”之规定，李湖桃里餐厅未经合纵公司许可，在同类服务行业中使用与合纵公司的第14986031号注册商标近似的商标，容易导致混淆，使消费者对服务来源产生误认，构成侵犯注册商标专用权的行为，应当承担侵权责任。

关于侵权赔偿数额。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中双方未举证证明合纵公司因侵权行为所收到的实际损失及李湖桃里餐厅因侵权行为所获得的利益，一审法院结合合纵公司第14986031号注册商标的知名度，通过李湖桃里餐厅在服务中所使用的商标标识与合纵公司注册商标的近似程度判断其攀附行为的主观恶意程度，结合李湖桃里餐厅的侵权行为持续时间、经营场所大小、经营状况等，以及结合合纵公司为维权所支付的费用等情节，酌定李湖桃里餐厅向合纵公司赔偿8万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、第四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条的规定，判决：一、李湖桃里餐厅立即停止实施侵犯第14986031号注册商标专用权的行为，包括拆除带有“胡·桃·李”“Hutaoli”等字样的店招门头，停止使用带有“胡·桃·李”“Hutaoli”等字样的菜单抬头和宣传品，不得在宣传时使用上述标识；

二、李湖桃里餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿合纵公司经济损失（包含合理费用）80000元；

三、驳回合纵公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由合纵公司司负担2500元，李湖桃里餐厅负担1800元。

二审查明：李湖桃里餐厅于2019年10月11日更名为珲春市李氏平兴音乐餐厅。

二审开庭前，珲春市李氏平兴音乐餐厅向合纵公司一审委托诉讼代理人王利民以微信转账方式支付人民币2.1万元。

二审对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为：判定珲春市李氏平兴音乐餐厅侵权的必要条件并非其在同一种或类似商品上使用与注册商标相同的标识。

珲春市李氏平兴音乐餐厅所使用的标识虽然与注册商标有轻微差别，但足以导致混淆。

故一审判法院定其存在侵权行为正确。

判断侵权赔偿数额不仅考虑侵权人因侵权所获得的利益，还应考虑权利人因被侵权所受到的实际损失及注册商标许可使用费。

在上述各项无法确定的情况下，应由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，双方对因侵权所获得的利益、因被侵权所受到的实际损失、注册商标许可使用费都未举证证明。

故一审法院结合合纵公司第14986031号注册商标的知名度，通过珲春市李氏平兴音乐餐厅在服务中所使用的商标标识与合纵公司注册商标的近似程度判断其攀附行为的主观恶意程度，结合珲春市李氏平兴音乐餐厅的侵权行为持续时间、经营场所大小、经营状况等，以及结合合纵公司为维权所支付的费用等情节，酌定珲春市李氏平兴音乐餐厅向合纵公司赔偿8万元并无不当。

珲春市李氏平兴音乐餐厅虽主张其与合纵公司一审委托诉讼代理人王利民达成和解，并确定赔偿金为2.1万元人民币。

但珲春市李氏平兴音乐餐厅提供的用以证明该主张的微信记录显示：王利民始终表示其尽力了，赔偿金最低2.1万元人民币，但要给合纵公司打报告；

在其收取珲春市李氏平兴音乐餐厅的2.1万元人民币后，也表明“我先替他们收着，但是具体啥情况还没定……，我再汇报一下看看啥情况……”。

故不能认定合纵公司授权给王利民或珲春市李氏平兴音乐餐厅有理由相信合纵公司授权给王利民确定本案的赔偿金为2.1万元人民币。

因合纵公司承认其收取了珲春市李氏平兴音乐餐厅2.1万元人民币，故该款项可以在赔偿款中扣除。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对珲春市李氏平兴音乐餐厅的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由珲春市李氏平兴音乐餐厅负担。

本判决为终审判决。