北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1658号上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州。
法定代表人：梁宏丽，执行董事。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
（未到庭）委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。
（到庭）上诉人（原审被告）：北京神州恋语化妆品有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D-3246。
法定代表人：沈子辉，执行董事兼经理。
（到庭）上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（简称贝豪公司）因与上诉人北京神州恋语化妆品有限公司（简称神州恋语公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京丰台区人民法院（简称原审法院）作出的（2018）京0106民初27230号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。
本院于2019年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
2019年6月19日，上诉人贝豪公司的委托诉讼代理人陈雪云、上诉人神州恋语公司的法定代表人沈子辉到本院接受了询问。
贝豪公司原审诉称：贝豪公司是一家专业生产、销售面膜的现代化企业，2009年5月16日委托专业广告公司设计、创作了《贝豪隐形蚕丝面膜图》并申请注册商标，将其使用在蚕丝面膜商品外包装上。
《贝豪隐形蚕丝面膜图》体现了贝豪公司良好的企业形象，代表了贝豪公司出色的商品品质，是贝豪公司蚕丝面膜商品区别于其他类型的面膜商品、成分、用途，区分原告与其他生产者、销售者的显著商业识别标识。
贝豪公司从2009年5月起投入巨额广告宣传费用，使得《贝豪隐形蚕丝面膜图》广为人知，具有极大的商业价值，仅普通商标许可使用，每年的使用费就已达30万元。
神州恋语公司作为贝豪公司同行面膜商家，未经贝豪公司许可，在其官方网站上推广、宣传、销售其面膜产品时，擅自使用了贝豪公司享有商标专用权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》，严重混淆视听、误导公众，降低贝豪公司企业形象，淡化贝豪公司品牌，给贝豪公司造成了重大经济损失，神州恋语公司亦因此获得了巨大的不法利益。
贝豪公司在发现神州恋语公司侵权行为并予以证据保全后，多次向神州恋语公司提出警告，甚至聘请律师发函，要求其停止侵权行为、赔偿损失，但神州恋语公司无任何认错、纠错、停止侵权、赔偿贝豪公司损失的意思表示和行为，其侵权主观故意明显，故意程度较深，侵权情节严重，性质恶劣。
请求判令：1.神州恋语公司立即停止在其官方网站www.rdhzp.com上侵害贝豪公司第12381250号和第12397189号注册商标权的侵权行为；
2.神州恋语公司赔偿贝豪公司经济损失78782元以及为制止侵权行为所支付的公证费1200元、律师费（包括律师出庭费用及差旅费）20000元、律师函快递费18元，合计10万元；
3.本案诉讼费用由神州恋语公司负担。
神州恋语公司原审辩称，不同意贝豪公司的诉讼请求。
理由如下：1.我公司使用的图片与贝豪公司所称的涉案图片从颜色等方面有明显的区别，且该图片为我公司自创，我公司在图片上面显著表明了我公司的注册商标“茹蝶”及英文标识、公司名称，贝豪公司在证据截图时故意把我公司名称抹掉，用意明显；
2.我公司使用自创图片仅是为了网站的美观和说明自身面膜产品的特征，是女性敷在面部的且面膜很薄，作为宣传面膜的图片99%均为人脸图片，图片上还有我公司的名称和商标，就整张图片而言并非商标意义的使用，我公司产品包装上只有“茹蝶”商标，我公司不具有商标法规定的侵权行为；
3.我公司网站www.rdhzp.com并没有备案，是内部的网站，不具有推广宣传的功能，访问量很小，只是展示给我们的自己客户使用，普通消费者不了解我公司和品牌的情况下很难找到该网站。
网站每个页面都在很明显位置标有我公司企业名称，茹蝶面膜所在页面不但有明显的公司名称，“茹蝶”字样更是多不可数。
贝豪公司涉案商标是2014年9月注册，但我公司茹蝶面膜从2009年就生产上市了。
所以不会产生误认；
4.在百度只有搜索我公司企业名称才可以搜索到我公司网站，而搜索面膜、蚕丝面膜、隐形面膜、面膜贴、面贴膜、化妆品等关键字根本找不到我公司和我公司的产品，不会降低贝豪公司企业形象；
5.我公司在接到贝豪公司律师函的情况下，删除了贝豪公司认为侵权的图片，并且我方的面膜已经下架了。
我公司还搜索了贝豪公司所说的图片，发现百度推广、百度知道、百度百科等都有贝豪公司的商标图片，没有商标标注也没有版权所有人，因此应该是一张公共图片，被恶意注册后拿来到处起诉，目前已经起诉几百家化妆品公司，获利几百万；
6.我方并未因为使用涉案图片而获得利益，我方主要产品是恋语的系列护肤品，茹蝶面膜只有三款，销售量很小，属于赔钱产品，并没有给贝豪公司造成损失。
原审法院经审理查明：2009年11月20日，国家版权局对贝豪公司申请的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》予以著作权登记（登记号：2009-F-021475），确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。
2013年7月23日，国家版权局对该作品重新予以登记（登记号：国作登字-2013-F-00098320），继续确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。
2014年9月14日，贝豪公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准分别在第3类“洗发液;香皂;护发素;洗面奶;浴液;香精油;美容面膜;化妆品;防晒剂;去斑霜（截止）”商品/服务项目上取得第12381250号注册商标，在第35类“广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;工商管理辅助;进出口代理;替他人推销;广告宣传本的出版;办公机器和设备出租;电视商业广告;商业管理咨询;特许经营的商业管理（截止）”商品/服务项目上取得第12397189号注册商标。
上述两个商标的商标标识均一致，且与贝豪公司享有著作权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》近似，注册有效期限均为2014年9月14日至2024年9月13日。
贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，提供了贝豪面膜产品外包装盒、外包装手提袋、报刊杂志广告等证据。
根据商标许可合同、中国农业银行2016年3月22日的《账户交易明细回单》和商标局2016年3月9日发出的《商标使用许可备案通知书》记载，贝豪公司许可案外人上海吾秀生物科技有限公司在第3类美容面膜商品上使用第12381250号注册商标一年，许可使用费为30万元。
2018年3月7日，贝豪公司委托代理人古浩贤在广东省广州市广州公证处公证员和工作人员的监督下，使用公证处的联网的计算机，打开360安全浏览器，在网址栏输入www.baidu.com并进入该网站，清除上网痕迹后，在搜索栏输入“北京神州恋语化妆品有限公司”，在搜索结果中点击“北京神州恋语化妆品有限公司”进入网页http://www.rdhzp.com，点击网页上的“产品展示”，从该网页打印件第1页看，产品包括茹蝶蚕丝隐形面膜、恋语面膜系列等产品，点击网页上的“茹蝶蚕丝隐形面膜”，从该网页打印件第1页看，产品展示有“茹蝶冰点蚕丝隐形修护面膜”、“茹蝶玻尿酸蚕丝隐形保湿面膜”、“茹蝶左旋C蚕丝隐形美白面膜”，点击“茹蝶冰点蚕丝隐形修护面膜”进入下一页面，从该网页打印件第1页看，网页上方以较大字体标注神州恋语公司企业名称及恋语文字及图商标，产品展示部分展示有茹蝶面膜外包装图片，从该网页打印件第7页看，有一女性侧面图片（以下简称被控侵权标识1），与贝豪公司主张权利的二商标标识相比，虽然均为敷有面膜的女性侧脸形象，但二者女性五官存在差异、面部表情及侧脸角度不同、拉伸面膜的带翅膀动物不同，从该网页打印件第8页看，页面左侧和下方为介绍面膜的广告语，右侧有一女性侧面图片（以下简称被控侵权标识2），与贝豪公司主张权利的二商标标识相比，均为敷有面膜的女性侧脸形象，且二者人物形象、表情、造型、整体构图基本一致，只是蚕丝面膜并未被拉起。
广东省广州市广州公证处为此出具（2018）粤广广州第029650号公证书。
神州恋语公司认可http://www.rdhzp.com网站系其经营，但认为涉案两张图片系其使用在先，而且涉案两张图片只是装饰图片，用来美化网站，未作为商标使用，不会导致混淆。
贝豪公司为证明其为本案支出律师费2万元，提交了民事委托代理合同、金额为2万元的律师费发票和中国农业银行电子回单。
贝豪公司为证明其为本案支出公证费1200元，提交了金额为1200元的公证费发票复印件。
贝豪公司为证明其聘请律师向神州恋语公司发送律师函，神州恋语公司已签收单并未认错、纠错、赔偿，贝豪公司为此支付快递费18元，提交了律师函、EMS快递单寄件人联、EMS网页打印件。
神州恋语公司为证明其公司主打产品为恋语护肤品，且产品实物上并未显示贝豪公司的涉案注册商标，提供了茹蝶面膜包装袋、恋语护肤品包装盒、价格表和加盟邀请函。
贝豪公司不认可该组证据的真实性和关联性。
上述事实，有贝豪公司提供的著作权登记证书及附图、商标注册证、公证书、杂志、报纸、面膜产品包装盒和包装手提袋、商标使用许可合同、交易明细单、商标使用许可备案通知书、发票、民事委托代理合同、律师函、EMS快递单寄件人联、EMS网页打印件，神州恋语公司提供的面膜包装、价格表、加盟邀请函及双方当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：贝豪公司系第12381250号、第12397189号注册商标的专用权人，二商标尚在有效保护期内，其注册商标专用权依法受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
神州恋语公司在其经营的网站上使用的被控侵权标识1，与贝豪公司主张权利的二商标标识相比，女性五官存在差异、面部表情及侧脸角度不同、拉伸面膜的带翅膀动物不同，故二者差异明显，不构成近似，神州恋语公司的该项使用行为并不侵犯贝豪公司的涉案注册商标专用权。
神州恋语公司在其经营的网站上使用的被控侵权标识2，与贝豪公司主张权利的二商标标识相比，女性五官视觉上无差别、面部表情及侧脸角度一致，只是存在是否拉伸面膜的区别，故二者差异不大，虽然被控侵权标识2的图案周围有其他广告语，但并不影响一般消费者施以一般注意力的情况下，对被控侵权标识2整体观感后认为与贝豪公司涉案注册商标标识存在某种来源上的联系，容易导致混淆，故构成近似。
神州恋语公司未经贝豪公司许可，在其经营的涉案网站上展示推广其蚕丝面膜商品时使用被控侵权标识2，落入贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的“美容面膜”商品的保护范围，属于在同一种商品上使用了与贝豪公司第12381250号注册商标近似的标识，侵犯了贝豪公司的注册商标专用权。
贝豪公司第12397189号注册商标核定服务项目为第35类广告等项目，神州恋语公司将被控侵权标识2使用在网站上系对面膜产品的广告宣传，同时其本身是面膜生产商家，现无证据证明其从事广告类服务，故神州恋语公司所使用的类别与第12397189号注册商标核定服务项目并不相符，不构成对第12397189号注册商标专用权的侵犯。
关于神州恋语公司抗辩认为其在网站中已标明其自有商标“茹蝶”，使用被控侵权标识2是为了美化作用，不是商标性使用，不会导致消费者混淆。
原审法院认为，神州恋语公司对被控侵权标识2的使用，虽未直接用于其生产销售的商品上，但其网站中使用，即系用于广告宣传和展示，有使消费者及相关公众产生神州恋语公司宣传的商品与贝豪公司注册商标的商品存在特定联系的误认的可能性，进而起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“商标的使用”行为，故原审法院对神州恋语公司该抗辩意见不予采纳。
神州恋语公司的其他抗辩意见，无相应证据予以佐证，原审法院亦不予采纳。
神州恋语公司在其涉案网站使用被控侵权标识2的行为，侵害了贝豪公司对第12381250号注册商标享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
关于赔偿数额，贝豪公司未能举证证明其因神州恋语公司的侵权行为所遭受的经济损失，或神州恋语公司因侵权所得利益，虽然贝豪公司举证证实其将第12381250号注册商标许可案外人使用的许可费用为30万元一年，但本案中神州恋语公司并未将被控侵权标识2用于商品上，故不宜按照商标许可使用费的标准来确定赔偿金额，原审法院将综合考虑第12381250号注册商标的注册时间和知名度、神州恋语公司使用侵权标识所在页面的展示情况和影响、侵权行为性质和程度、主观过错等因素确定赔偿数额。
关于合理开支。
贝豪公司未提交公证费发票原件，但其公证事项确属必要且确已发生，贝豪公司主张的数额亦未超出合理范围，故原审法院予以支持。
贝豪公司确实委派律师出庭参加诉讼，并提交了委托代理合同和律师费发票，但其主张律师费数额包括差旅费，未提交差旅费相应票据，也未说明数额，故原审法院将根据本案的难易程度、贝豪公司赔偿请求被支持的情况，酌情确定律师费数额。
贝豪公司主张的律师函快递费，虽未提交相应票据，但快递事项确为制止侵权行为且确已发生，且贝豪公司主张的数额亦未超出合理范围，故原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条规定，原审法院判决：一、原审判决生效之日起，北京神州恋语化妆品有限公司立即停止涉案侵犯佛山市南海贝豪生化科技有限公司第12381250号注册商标专用权的行为；
二、原审判决生效之日起十日内，北京神州恋语化妆品有限公司赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失9000元；
三、原审判决生效之日起十日内，北京神州恋语化妆品有限公司赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司合理开支9000元；
四、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。
贝豪公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决以被上诉人使用涉案标识于网站上系对面膜产品的广告宣传，而非用于区分提供广告服务来源，认定神州恋语公司所使用类别与贝豪公司第12397189号核定服务项目不相同或类似，不构成对该商标的侵权，系事实认定错误。
贝豪公司依法享有第12397189号核定类别包括广告推销服务在内的注册商标专用权。
神州恋语公司擅自在其官方网站上广告宣传、许诺销售面膜商品的广告宣传行为，侵害了贝豪公司的第12397189号注册商标专用权；
二、原审判决赔偿金额过低，不仅有悖于日常生活经验法则，而且也与维权合理支出由侵权人承担的法律规定不符；
三、原审判决对贝豪公司商标许可使用费30万元每年的事实认定清楚，但却无视《商标法》第六十三条明确规定的商标侵权赔偿数额确定的法定先后序位、举证规则和基本原则，作出与法律规定不符，与原审认定的事实自相矛盾的错误判决。
综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。
综上，请求：1.撤销原审判决第四判项；
2.变更原审判决第一判项为：判决神州恋语公司立即停止侵害贝豪公司第12381250号、第12397189号注册商标专用权的行为；
3.变更原审判决第二、三判项为：判决神州恋语公司赔偿贝豪公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的证据保全公证费、调查取证费、律师费等合理维权费用合计100000元；
4.本案原审、二审诉讼费均由神州恋语公司承担。
神州恋语公司二审辩称：不同意贝豪公司的上诉请求。
其答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人神州恋语公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：原审判决认定神州恋语公司使用的标识与贝豪公司的第12381250号商标构成一致是错误的。
贝豪公司的第12381250号商标在面膜商品上的注册已经商标评审委员会分宣告无效，若法院最终支持该无效裁定，则贝豪公司的起诉丧失权利基础。
贝豪公司系恶意维权，原审判决的赔偿金额过高。
综上，请求：撤销原审判决，驳回贝豪公司的全部诉讼请求。
本案原审、二审诉讼费用由贝豪公司承担。
贝豪公司二审辩称：不同意神州恋语公司的诉讼请求，请求二审法院依法予以驳回。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明如下事实：针对案外人深圳珂美拓华生物科技有限公司对贝豪公司所有的第12381250号图形商标所提出的无效宣告请求，原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年6月5日作出商评字[2018]第57969号关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定，裁定诉争商标予以无效宣告。
贝豪公司不服前述裁定，起诉至北京知识产权法院，北京知识产权法院于2018年11月29日作出（2018）京73行初5629号行政判决，认定：诉争商标在“美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜”商品上的注册已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，在“洗发液、香皂、护发素、洗面奶、浴液、香精油”商品上的注册未构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。
据此判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第57969号关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定。
被告国家知识产权局、贝豪公司不服北京知识产权法院前述判决上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院经审理后认为：诉争商标指定使用的“美容面膜；
化妆品；
防晒剂；
去斑霜；
香皂；
洗面奶；
浴液；
香精油”等商品均可用于面部美容、保用或清洁，诉争商标使用在上述商品上，容易使相关公众将之理解为系对商品的功能、用途等特点的直接描述，而不易将之识别为区分商品提供者的来源标志。
原审判决认定诉争商标在“美容面膜；
化妆品；
防晒剂；
去斑霜”等商品上缺乏显著性，并无不当，本院予以确认，南海贝豪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
但原审判决认定诉争商标在“香皂；
洗面奶；
浴液；
香精油”商品上具有显著性，依据不足，本院对此予以纠正。
对于南海贝豪公司提出诉争商标经使用取得显著特征的上诉主张，从其本案提交的使用证据来看，其对诉争商标标志的使用系通常与“贝豪出品”、“蚕丝面膜”或“隐形面膜”等文字一并使用，上述使用方式不易使相关公众将之识别为标识商品来源的标志，更易将之识别为表示商品功能、用途的描述性或装饰性图案予以识别，故不足以证明诉争商标经使用取得了显著特征，故本院对其该项上诉主张不予支持。
由于诉争商标整体传递出的含义与诉争商标指定使用的“洗发液；
护发素”商品自身的特点不存在直接关联，故诉争商标指定使用在“洗发液；
护发素”商品上能够发挥标识商品来源的功能，具有显著特征，对原审判决的相关认定，本院予以确认。
据此，北京市高级人民法院于2019年7月24日作出（2019）京行终3612号行政判决：驳回上诉，维持原判。
以上事实，有原审卷宗材料、二审询问笔录、相关行政判决等证据在案佐证。
本院认为，商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
依照北京市高级人民法院所作出的（2019）京行终3612号行政判决，作为贝豪公司主张商标侵权基础的第12381250号图形商标，其核定使用的商品类别仅限于“洗发液、护发素”类别，其在“美容面膜、化妆品、防晒剂、去斑霜、香皂、洗面奶、浴液、香精油”等类别上的注册，因容易使相关公众将之理解为系对商品的功能、用途等特点的直接描述，而不易将之识别为区分商品提供者的来源标志，不符合商标法第十一条第一款规定，已被宣告无效。
故其在相应类别上的商标专用权视为自始即不存在。
同时，神州恋语公司作为面膜生产商家系将与第12381250号图形商标相近似的被控侵权标识使用在面膜商品上，因前述标识在面膜类商品上的使用不具有显著性，故此种使用不属于商标法意义上的商标使用，不能起到识别商品来源之功能，亦不会使相关公众误认为相关面膜产品系由贝豪公司所提供。
故神州恋语公司对被控侵权标识的使用未侵犯贝豪公司的前述第12381250号图形商标商标权。
贝豪公司无证据证明神州恋语公司从事广告等服务，并在相关第35类服务上使用与第12397189号商标相同或近似之标识，故神州恋语公司使用被控侵权标识的行为亦不构成对第12397189号商标专用权的侵犯。
在此基础上，本院对于贝豪公司于原审中所主张的各项诉讼请求及上诉请求均不予以支持。
因第12381250号图形商标部分商品类别被宣告无效系发生于二审过程中，故原审法院在原有事实基础上所作裁判并无不当，本院依照新发生的事实进行裁判。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项；
《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27230号民事判决；
二、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担（已交纳1000元，剩余1300元于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费2100元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担（已交纳1850元,剩余250元于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。