四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20025号 上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托代理人：叶伟，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托代理人：黄琦，北京炜衡（成都）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：锦江区志隆超市，经营场所四川省成都市锦江区均隆街69号1-1栋1层101号。

经营者：吴燕，女，汉族，1980年6月5日出生，住四川省成都市温江区。

被上诉人（原审被告）：付强，男，汉族，1984年12月25日出生，住江苏省上饶市余干县。

上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因与被上诉人锦江区志隆超市（以下简称志隆超市）、付强侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初4950号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司上诉请求：撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初4950号民事判决书一、三、四项判决内容，发回重审或依法改判。

事实和理由：一、一审法院事实认定错误，对本案重要事实未予认定。

一审中上诉人举出和解协议和锦江区市场监督管理局的卷宗材料，证明被上诉人付强是志隆超市的实际经营者，原审庭审中付强称志隆超市的实际经营者是胡志，也与其在锦江区市场管理局调查的陈述中相矛盾，志隆超市为个体工商户，不太可能存在聘任职业经理人负责管理的情形，因此原审判决在未有任何反证的情况下认定付强是志隆超市工作人员，属于事实认定错误。

上诉人提交的和解协议也能证明被上诉人在案涉侵权事实以前还曾侵犯过上诉人的商标专用权，但一审法院未将此纳入涉案侵权情节的酌定范围，从而影响了判赔金额。

二、原审判决适用法律不准确，判赔标准畸轻。

付强作为志隆超市的实际经营者应承担连带侵权责任，原审法院未按照“假一赔十”的标准确定判赔金额，也低于对同类案件的判赔标准，不利于上诉人商标权的保护。

志隆超市经传票合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。

付强辩称，志隆超市的实际经营者在一审期间是胡志，在二审期间是吴唐发，现有证据不能证明志隆超市的实际经营者是付强。

泸州老窖公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令志隆超市、付强立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权行为；

2、请求判令志隆超市、付强向泸州老窖公司支付赔偿费用20万元；

3、请求判令志隆超市、付强向泸州老窖公司支付差旅费、律师费等为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币10300元（律师代理费10000元,交通费300元）。

4、请求判令志隆超市、付强在《华西都市报》上，就其侵权行为刊登向泸州老窖公司致歉的声明，以消除影响；

5、本案诉讼费用由志隆超市、付强承担。

一审法院认定事实：2002年2月21日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“”（竖排国窖文字）向泸州老窖公司颁发了第1719161号商标注册证，载明核定使用商品为第33类，包括白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒（商品截止）。

该注册商标期满后续展至2022年2月20日。

2011年5月7日，国家商标局“”（立体商标）向泸州老窖公司颁发了第8259056号商标注册证，载明核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

葡萄酒；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

汽酒；

黄酒（截止）。

2006年10月12日，国家商标局《关于认定“国窖”商标为驰名商标的批复》载明，泸州老窖公司在第33类白酒商品上的“”（竖排国窖文字）注册商标为驰名商标。

1996年11月20日，国务院文件“国发[1996]47号”将“泸州大曲老窖池”列为第四批全国重点保护单位。

2006年5月30日，国务院文件“国发[2006]18号”将“泸州老窖酒酿制技艺”列为第一批国家级非物质文化遗产名录。

2018年7月2日，成都市锦江区市场和质量监督管理局（以下简称锦江区监督管理局）工作人员在志隆超市处查获“国窖1573酒”（52度500ML）8瓶。

锦江区监督管理局委托泸州老窖公司对查获的产品进行鉴定。

2018年7月3日，泸州老窖公司出具《鉴定证明书》，确认被控侵权商品不是其生产或授权生产的商品。

2018年9月21日，锦江区监督管理局对志隆超市作出《行政处罚决定书》，对志隆超市作出没收假冒知名白酒及罚款的行政处罚。

另查明，工商行政管理机关在查处商标违法行为过程中可以委托商标注册人对涉嫌注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见。

志隆超市为个体工商户，经营者吴燕，注册于2016年9月22日，经营场所位于成都市锦江区均隆街69号1-1栋1层101号，经营范围为预包装食品批发零售；

卷烟、雪茄烟零售。

再查明，被控侵权商品外包装上、瓶身上、瓶盖上使用的“”（竖排国窖文字）、“”（立体商标）标识，与泸州老窖公司第1719161号、第8259056号注册商标相同。

一审法院认为，泸州老窖公司系第1719161号“”（竖排国窖文字）商标、第8259056号“”（立体商标）商标的商标专用权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

被控侵权商品为白酒，经鉴定，与泸州老窖公司享有的第1719161号“”注册商标、第8259056号“”注册商标核定使用商品的酒（饮料）属于同一种商品，被控侵权商品外包装上、瓶身上、瓶盖上使用的“”、“”标识，与泸州老窖公司第1719161号、第8259056号注册商标相同。

一审法院对泸州老窖公司关于被控侵权商品系假冒的主张予以支持，被控侵权商品应属于侵害涉案注册商标专用权的假冒商品。

志隆超市销售了被控侵权商品，侵犯了原告享有的第1719161号、第8259056号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵权、赔偿损失、消除影响在内的侵权责任。

志隆超市应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因泸州老窖公司未能举证证明其因被侵权而遭受的损失或者志隆超市的侵权获利，故综合考虑志隆超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉等因素，酌情确定志隆超市赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计35000元。

泸州老窖公司主张志隆超市在《成都商报》上刊登致歉声明以消除影响，综合考虑被侵权商标的公众认知度、志隆超市经营规模及影响范围，一审法院认为志隆超市在其经营场所内以书面形式公开说明事实真相就足以消除影响。

关于付强是否承担侵权责任。

付强系志隆超市工作人员，故不承担侵权责任，对泸州老窖公司主张付强承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，锦江区志隆超市立即停止销售侵害第1719161号、第8259056号注册商标专用权的商品；

二、锦江区志隆超市于本判决发生法律效力之日起五日内在其经营场所内张贴声明（内容须经本院审查）以消除影响，张贴时间不少于15天。

如逾期不履行，泸州老窖股份有限公司可向一审法院申请公开本判决主文内容，费用由锦江区志隆超市承担；

三、锦江区志隆超市于本判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失和合理开支共计35000元；

四、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中，付强提交了房屋租用合同及收条、微信截图，锦江区监督管理局询问通知书及登记保存决定书，用以证明志隆超市的实际经营者在一审期间是胡志，在二审期间是吴唐发，付强不是志隆超市的实际经营者。

泸州老窖公司和付强对一审法院查明的事实均无异议。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、一审法院是否存在认定事实错误，即付强是否为志隆超市的实际经营者？

2、一审法院是否适用法律不当，即是否未将志隆超市的侵权情节纳入判赔的综合考虑因素并导致判赔金额畸轻？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于付强是否为志隆超市的实际经营者。

泸州老窖公司在一审中提交的《和解协议》载明，甲方为泸州老窖公司，乙方为志隆超市，经营者吴燕，实际经营者付强，双方于2017年9月11日就（2017）川0104民初6148号案件达成和解，内容为乙方赔偿甲方3万元并口头致歉，乙方承担案件受理费和其他甲方的合理开支，乙方支付上述款项后双方在该案中的权利义务终结，甲方撤回该案诉讼。

双方在落款处的签名为（甲方）袁渝寒、（乙方）付强。

泸州老窖公司据此在本案中主张付强为乙方实际经营者。

本院认为，付强在该协议中署名代表的是乙方志隆超市，仅凭协议中当事人一栏列明“实际经营者付强”，付强在乙方处署名，就认为付强自认是志隆超市的实际经营者，在无其他证据佐证的情况下，不能证明付强作为志隆超市实际经营者签署了该和解协议，因付强系代表志隆超市行使权利而进行的署名，而非因自认是志隆超市的实际经营者进行的署名。

泸州老窖公司还认为在一审中提交的《锦江区监督管理局询问调查笔录》载明了2018年9月10日，付强在锦江区监督管理局陈述其是志隆超市负责人，也能证明其自认是志隆超市实际经营者。

对此，本院认为，该笔录针对的是发生在2018年7月3日上述行政机关执法检查中所查获的商品涉嫌侵权的事实，泸州老窖公司并未提交证据证明与《和解协议》所涉事项为同一事项。

且该询问中付强亦陈述其是受志隆超市负责人吴燕的委托接受调查，再结合志隆超市盖章、委托人为吴燕所出具的《委托书》，能够表明付强在此询问中代表的是志隆超市，虽然泸州老窖公司怀疑付强是志隆超市的实际经营者，但上述证据无法形成有效证据链，不能证明付强为志隆超市的实际经营者。

因泸州老窖公司不能证明付强是志隆超市实际经营者，其要求付强与志隆超市连带承担侵权责任于法无据，本院不予支持。

付强在二审中认为志隆超市的实际经营者在本案一审期间是胡志、二审期间是吴唐发，并提交了房屋租用合同及收条、微信截图、锦江区监督管理局的询问通知书和登记保存决定书等材料，本院认为，房屋租用合同及收条为复印件，无法核实真实性，即便属实，也仅能证明出租方将房屋出租给了吴唐发，张珀收到了胡志支付的房屋押金。

微信截图无法看出款项所涉及的事由，无法得知是否与本案具有关联性。

锦江区监督管理局的询问通知书和登记保存决定书仅能证明2018年7月4日锦江区监督管理局向吴燕出具了上述材料，该通知的收件人和被登记保存物品的持有人是胡志。

因此，上述证据无法形成有效证据链，不能证明志隆超市的实际经营者是胡志或吴唐发。

关于一审法院是否适用法律不当，是否未将志隆超市在案涉侵权事实以前还曾侵犯过泸州老窖公司的商标专用权的侵权情节纳入本案中考量，从而导致判赔畸轻。

如前所述，《和解协议》涉及的是（2017）川0104民初6148号的案件，而该案件在作出裁判结果之前泸州老窖公司就与志隆超市达成和解，并撤回了诉讼。

本院认为，首先，泸州老窖公司没有举证证明该案件所涉的被控侵权事实与本案所涉被控侵权事实为同一事实或关联事实，其次，该案中志隆超市是否存在侵权行为司法机关并未作出认定。

因此，本案中泸州老窖公司以此认为志隆超市在主观上存在恶意，一审判决对此应加大判赔力度，缺乏事实和法律依据，不能成立。

且协议中亦载明“甲方同意撤回起诉，乙方支付上述费用后涉案双方的权利义务终结”，即表明在泸州老窖公司撤诉、志隆超市付款后该协议所涉的权利义务就已终结。

至于泸州老窖公司认为同类判决中的判赔金额高于本案中的判赔金额，却并未说明同类判决指向的具体权利商标、侵权情节是什么，即使存在类似的侵权情节，类似判决的判赔标准也并不当然及于本案。

故对上诉人的该项上诉意见，本院亦不予支持。

综上所述，泸州老窖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4455元，由泸州老窖股份有限公司负担。

本判决为终审判决。