杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1777号原告：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。

法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：姜瑛，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文志，上海佳铎律师事务所律师。

被告：桐庐姚菊英贸易有限公司，住所地浙江省桐庐县钟山乡吴宅村。

法定代表人：姚菊英，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：余瑞华，该公司监事。

第三人：桐庐胜国文化用品有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县县城桐君广场22-23号。

法定代表人：麻胜国，执行董事兼总经理。

原告上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）诉被告桐庐姚菊英贸易有限公司（以下简称姚菊英公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用简易程序于同年10月9日公开开庭进行审理，马利公司委托诉讼代理人姜瑛、姚菊英公司法定代表人姚菊英到庭参加诉讼。

为查明本案事实，本院依职权追加桐庐胜国文化用品有限公司（以下简称胜国公司）为第三人。

因案情较为复杂，故本案转为普通程序于同年11月26日公开开庭进行审理，马利公司委托诉讼代理人张文志、姚菊英公司委托诉讼代理人余瑞华到庭参加诉讼，胜国公司经本院合法传唤未到庭。

因疑难复杂，本案经本院院长批准后延长审限一个月。

本案现已审理终结。

原告马利公司向本院提出诉讼请求：1.被告姚菊英公司立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；

2.被告姚菊英公司支付原告马利公司商标侵权赔偿及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用，共计18000元。

庭审中，原告明确本案受保护的商标为第1088608号“”、第695372号“”注册商标，主张第二项诉请中的律师代理费（含差旅费）2000元、公证费1000元。

事实和理由：上海美术颜料厂是第695372号、第810215号、第1088608号“马利”“”及“马头”图案等商标的注册人，享有上述注册商标专用权，后授权原告独占使用，原告有权独立主张上述商标的相关权利。

“马利牌”美术颜料是建厂创牌已达95年的国货老牌，马利商标是上海市首批著名商标，被商务部认定为中华老字号，“马利牌”在颜料行业内具有极高的知名度和巨大的影响力。

被告经营一处标牌为“钟山文具店”、面积约为120平方米的超市，位于生活区、商业街，人流量很大。

2018年11月，原告发现该超市出售的水粉画颜料系假冒“马利牌”注册商标的产品，后对该店铺销售假冒注册商标产品的行为采取了证据保全公证措施。

原告认为被告实施销售侵犯原告商标权商品的行为，扰乱了正常的商品市场秩序，严重侵害原告的商标权益，损害原告商誉并造成原告巨大经济损失，遂成讼。

其在本案中主张适用法定赔偿标准，商标比对情况为相同。

被告姚菊英公司答辩称：1.其对所售产品系假冒马利牌中国画颜料一事毫不知情，有正规采购渠道。

被告于2018年8月10日向第三人支付预付货款10000元，2018年8月27日向第三人购入12盒马利牌中国画颜料，每盒进货价8元，被告在收到本案应诉材料后已下架剩余10盒产品，未有向第三人外的其他人进货。

根据《中华人民共和国商标法》相关规定，若行为人不具有主观上的故意，即不知道相关商品为侵权商品，则不承担赔偿责任。

2.原告称其从被告所开设的店铺购买被诉侵权产品，被告有异议，且原告夸大被告的经营状况，与事实不符，被诉侵权产品几乎未有销量，仅售出2盒（可能包括原告公证取证所购买的数量），原告所称给其造成巨大的经济损失不属实。

3.马利牌中国画颜料自身设计存在缺陷，防伪码为明码，造成假冒产品泛滥，零售商和消费者无法辨别真伪。

4.原告提交的鉴定证明显示，马利牌中国画颜料的名称和货号不一致，无法让人信服。

综上，请求驳回原告诉请。

第三人胜国公司未到庭陈述，庭后提交书面情况说明陈述称：其主营晨光、得力等文体办公用品，也经营马利牌颜料，其供货商“义乌热脉文体”有商标授权，不可能存在假货。

被告是第三人客户之一，确有向第三人拿过马利牌颜料，但无法保证被告有无向其他供应商拿货。

被告提交的证据清单、收据能够确定是第三人销货时开具，货物价格受涨价、活动促销让利等因素出现小波动实属正常。

本院于2019年11月26日与麻益新制作谈话笔录，其陈述称：其系第三人员工，第三人法定代表人麻胜国系其姐夫，被告提交的证据中所加盖的第三人公章属实，记不清被告何时开始向第三人购货，一般为现金结算，被告作为客户可以在订货会上预存货款，后续主要向第三人订购晨光或其他品牌商品，因供货商较多，不清楚被诉侵权产品是否从第三人处购买，仅能保证其出售给被告的不可能是假货，除非“义乌热脉文体”售给第三人的即为假货。

第三人此前售给被告的涉案产品价格比现在的价格低一些。

第三人出具的《委托书》显示，第三人承认麻益新在处理本案过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。

原告马利公司和被告姚菊英公司围绕各自诉讼主张依法提交了证据，第三人胜国公司未提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。

原告对被告提交的第三人营业执照、身份证、店面门头照片无异议，第三人对被告提交的证据清单、收款收据无异议，未对其他证据发表质证意见，视为放弃质证权利。

原告和被告对麻益新系第三人员工身份无异议，原告认为无法排除被告有涉案产品的其他进货渠道，被告对谈话笔录内容无异议，但认为其仅向第三人购入涉案产品。

本院对当事人有异议的证据经审查后认定如下：1.针对原告马利公司提交的证据被告姚菊英公司称其不清楚商标档案、商标使用许可合同、授权委托书、公证费发票、律师代理费发票、聘请律师合同，由法院审查，对公证书的真实性有异议，认为公证员没有编号，公证封存实物的货号“1301”与被告销售的马利牌颜料的货号一致，但无法确认是否系由被告所售，鉴定证明中的货号并非“1301”，对其真实性有异议，荣誉证明资料与被告无关。

本院经审查认为，商标档案、商标使用许可合同、授权委托书真实、合法，能够证明待证事实，本院予以认定。

因鉴定证明系原告单方出具，其所载货品号内容与公证实物不符，且原告未能合理说明原因，本院对该鉴定证明不予认定，上述公证书结合公证实物，真实、合法，与本案具有关联性，被告未能提交证据推翻上述公证书内容，本院对其质证意见不予采纳，对该证据予以认定，关于其证明力问题即被告是否实施商标侵权行为，本院将结合其他证据在下文说理部分作进一步阐述。

原告已提交公证费发票、聘请律师合同、律师代理费发票原件，且公证费发票上所载公证书编号指向涉案公证书，本院予以认定，至于其他证据，原告未能提交律师代理费支付凭证，但确已委托律师参加诉讼，应予综合审查。

原告未能提交荣誉证明资料原件，因缺乏证据形式真实要件，故本院不予认定。

2.针对被告姚菊英公司提交的证据原告对销货清单的真实性、关联性有异议，认为客户栏没有销售对象名称，即使确为被告从第三人处购买，也无法证明销货清单所涉商品与被诉侵权产品之间存在唯一的对应关系，认为平面图、证明不符合证据形式要件，缺少经办人员或负责人签字，若店铺面积确如被告所述，原告不再主张其所诉称的面积，对颜料照片的关联性和证明对象有异议，认为不一定按照产品生产时间的先后顺序销售货物，而收款收据系手写，可能是后补的。

本院经审查认为，被告无法提交身份证及店面门头照片原件，上述证据待证事实无法核实，本院不予认定，营业执照加盖有第三人公章，且其所载内容与企业公示信息一致，其他证据均有原件，对其形式真实性予以认定，销货清单上除2018年8月27日所涉品名“中国画1301”的信息与本案有关，其余商品与本案无关，2018年8月10日出具的收款收据与本案具有关联性。

被告称平面图系由其自行制作，后加盖其所在村民委员会公章，结合证明内容，对被告经营状况及店铺面积有一定的参考性，但不能作为认定相关事实的唯一证据，与企业公示信息不一致的，应以工商登记信息为准。

被告主张与本案有关的品名“中国画1301”，结合销货清单、收款收据，均加盖第三人公章，相关商品是否具有合法来源，涉及被告的涉案行为是否构成商标侵权，应结合在案证据予以综合认定，本院将在下文说理部分予以进一步阐述。

结合当事人的陈述和上述认定的证据，本院经审理查明的事实如下：1993年3月16日，上海马利画材有限公司申请注册第695372号“”商标，后经核准注册，商标专用权期限为2014年6月28日至2024年6月27日，核定使用商品为第2类“油画色；

水彩色；

水粉色；

国画色；

丙烯画颜料；

纺织纤维颜料”。

1996年4月9日，上海马利画材有限公司申请注册第1088608号“”商标，后经核准注册，商标专用权期限为2017年8月28日至2027年8月27日，核定使用商品为第2类“颜料（不包括食用，绝缘用）；

调色油；

画家用金属箔；

画家用金属粉；

装饰家用金属箔；

装饰家用金属粉；

印刷商用金属箔；

印刷商用金属粉；

艺术家用金属箔；

艺术家用金属粉；

涂料；

油漆；

油漆（不包括绝缘漆）；

陶瓷釉；

油墨”。

2019年1月27日，上海马利画材有限公司与原告签订《商标使用许可合同》，主要约定：上海马利画材有限公司许可原告在中国大陆范围内免费使用注册号为695372、810212、810215、1088608的“马利”“Marie’s”及马头图案系列商标，许可方式为排他使用许可，使用期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止；

上海马利画材有限公司认可上海美术颜料厂与原告于2017年4月1日签订的《商标使用许可合同》，对原告基于该合同实施的维护相关商标权益的行为予以认可；

该合同自双方签字盖章后生效，自该合同生效后，上海马利画材有限公司授权原告实施维护相关商标权益的行为。

合同双方分别在落款处盖章。

同日，上海马利画材有限公司出具《授权委托书》，其明确作为第695372号、第810212号、第810215号、第1088608号的“马利”“Marie’s”及马头图案等商标所有权人，原告作为商标使用被许可人，原告有权自行或者转委托第三方对上述所列商标进行市场维护，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，经过原告诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利，授权期限为2019年1月27日至2029年1月26日，已公证的案件待起诉完毕后止。

编号为0973880的《收款收据》载明“今收到钟山晨光文具店预存款10000元整，付款人：余瑞华”，客户处注明钟山晨光文具店，收款人处注明“麻”，金额处加盖有第三人公章。

2018年8月27日，编号为7829824的《销货清单》载明，名称及规格为“中国画1301”，数量12件，单价8元，共计96元，并加盖第三人公章。

2019年4月11日，申请人上海佳铎律师事务所委托代理人陈新向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，其与该公证处公证员及工作人员来到位于桐庐县的标牌显示为“钟山文具店”店铺内（店内营业执照显示为“桐庐姚菊英贸易有限公司”字样），公证员及工作人员对陈新在该处购买马利牌中国画颜料两盒的过程进行现场监督，公证员对现场购买取得的产品进行拍照，并将所购产品的一半进行封存，其他产品由陈新带回留存。

2019年7月3日，上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证经字第3108号公证书，附照片打印件，原告为此支出公证费用1000元。

经当庭拆封公证实物进行比对，公证实物系马利牌中国画颜料产品，其包装盒醒目位置标注的“Ｍａｒｉｅ’ｓ”及马头图案标识与原告的第1088608号、第695372号商标相同，原告当庭陈述从产品外观防伪码、图案等方面鉴定被诉侵权产品的方法。

另查明，原告马利公司成立于1993年2月5日，营业期限至2023年5月23日，注册资本为500万元，经营范围为生产、销售美术颜料及各种配套的美术、绘画材料和戏剧用品、涂装材料、文教办公用品和各类包装用软管，从事货物与技术的进出口业务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），物业管理。

被告姚菊英公司成立于2014年11月12日，注册资本为15万元，经营范围为零售卷烟、雪茄烟以及销售日用百货、文具、玩具。

本案审理过程中，被告确认标牌显示为“钟山文具店”的店铺由其经营。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

本案中，原告获得了商标注册人上海马利画材有限公司对涉案商标的授权，上海马利画材有限公司明确原告有权自行或者转委托第三方对涉案商标进行市场维护，经过原告诉讼的案件，上海马利画材有限公司不再主张权利，应属于上述规定中“商标注册人不起诉”的情形，涉案商标尚属保护期限内，原告可以单独提起本案诉讼。

本案争议焦点为：一、被告是否实施商标侵权行为；

二、若构成商标侵权，侵权责任应如何确定。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告主张被告销售侵犯上述涉案商标专用权的产品，被告抗辩称被诉侵权商品并非由其销售，但未充分举证证明，本院不予采纳。

经当庭比对可见，被告销售的马利牌中国画颜料产品上使用的“Marie’s”及马头图案标识分别与第1088608号“”商标、第695372号“”商标相同，被诉侵权产品与涉案商标经核定使用的商品为相同商品。

原告确认该产品并非由其或权利人生产抑或是授权产品，且能当庭说明鉴定方法并得以印证，被告销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵害注册商标专用权。

被告及第三人均称涉案产品并非假冒产品，依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二，如前所述，被告构成商标侵权，应依法承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被告抗辩称其系从第三人处进货，具有合法来源。

本案中，被告提交第三人营业执照、销货清单、收款收据，均加盖有第三人公章。

由此可见，被告已对供货者的资质进行一定程度的审核，在案证据系双方之间已实际履行的交易证明。

从被告与第三人的日常交易习惯来看，被告在2018年8月10日向第三人支付预付款10000元，同年8月27日，其从第三人处购买名称规格为“中国画1301”的商品12盒，购入单价为8元/盒，第三人对此予以认可，其虽主张被告可能另有其他涉案产品的供货商，但被告予以否认，且上述商品名称、规格与被诉侵权产品一致，上述价格在相关正品销售合理价格区间内，原告及第三人均未提交反证予以证明被诉侵权产品系被告从案外人处购得。

结合涉案产品的比对情况，被告处于销售环节末端，本身对被诉侵权产品不具备较高的辨识能力，不应苛责其承担较高的注意义务，仅就在案证据而言，依照交易习惯和日常经验，涉案店铺经营规模不大，足以认定被告尽到合理的审查和注意义务。

被告抗辩称其销售被诉侵权产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任的主张有事实和法律依据，本院予以采纳。

就商标侵权责任而言，被告未有证据证明其已停止侵权，应当承担停止侵害的民事责任。

原告要求被告赔偿损失，于法无据，本院不予支持。

赔偿维权合理开支属于损害赔偿责任范畴，在合法来源抗辩成立，侵权人无需承担损害赔偿责任的情况下，本院对原告要求被告赔偿维权合理开支的诉请亦不予支持。

第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席处理。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告桐庐姚菊英贸易有限公司立即停止销售侵害第1088608号“”、第695372号“”注册商标专用权产品的行为；

二、驳回原告上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费250元，由上海实业马利画材有限公司负担125元，桐庐姚菊英贸易有限公司负担125元。

原告上海实业马利画材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告桐庐姚菊英贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。