广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初990号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人马鹏展，男，汉族，1991年2月27日出生，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮南区。

因本案，于2019年1月14日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人：林致学，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师，执业证号14403200510996471。

辩护人：张腾飞，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201710566075。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉［2019］1069号起诉书指控被告人马鹏展犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，先后于2019年9月25日、2020年1月19日公开开庭审理了本案。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人马鹏展及其辩护人张腾飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2018年6月以来，被告人马鹏展以其租住的深圳市福田区福田村牛巷坊8栋202房为活动场所，在淘宝上从事销售假冒注册商标的商品活动。

被告人马鹏展从深圳市华强北购入假冒注册商标的VIVO牌、OPPO牌手机充电器、充电头、数据线以及标签、包装盒，通过淘宝接受订单后，将其从华强北买回来的假冒的充电器、数据线用盒子包装好、贴好标签，再邮寄给顾客。

2018年10月开始，马某1（另案处理）开始到被告人马鹏展的出租屋内居住，偶尔有帮助被告人马鹏展在淘宝上回复客户信息。

2018年11月6日，举报人赵某通过马鹏展的网店，以人民币25.8元的价格向其购买一款VIVO牌手机充电器。

次日，马鹏展将商品快递到赵某位于本市罗湖区华丽西村的住所。

2019年1月10日，赵某发现所购商品系假冒商品后向深圳市公安局罗湖分局举报。

2019年1月14日，深圳市公安局罗湖分局在福田区福田村牛巷坊8栋202房将马鹏展、马某1抓获归案，并从其住所缴获用于销售的VIVO牌手机充电器套装42盒、充电头7个、充电器数据线265条；

OPPO牌手机充电器7个、充电器数据线28条以及配件、作案工具等一批。

经鉴定，现场缴获的VIVO牌手机充电器套装42盒、充电头7个、充电器数据线265条；

OPPO牌手机充电器7个、充电器数据线28条均系假冒注册商标的商品。

经马鹏展对其淘宝网店销售记录统计确认，其销售假冒注册商标的VIVO牌、OPPO牌手机充电器金额合计人民币522222.20元。

根据实际销售价格中间价统计，现场缴获的假冒VIVO牌、OPPO牌手机充电器、数据线合计价值人民币5551.70元。

庭审中，公诉机关将指控的销售金额由522222.20元变更为519065.3元。

为证明上述事实，公诉机关出示或宣读了下列证据：1.物证:现场缴获的假冒VIVO牌和OPPO牌手机充电器套装、充电头、充电器、充电器数据线；

2.书证受案登记表、立案决定书、被告人马鹏展的身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、证人赵某提交的报案材料、网店截图及产品照片、中通快递单、鉴定意见通知书、上海新诤信公司出具的报案材料、营业执照、商标注册证、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明、现场查扣物品、被告人马鹏展用来刷小单的微信号及交易记录的照片说明书、被告马鹏展及马某1的微信号及聊天记录的照片说明书、涉案淘宝网店销售假冒注册商标的商品的网页截图、涉案淘宝网店销售假冒OPPO产品的销售数据、涉案淘宝网店销售假冒VIVO产品的销售数据、各淘宝店铺的销售数据、微信号×××自2018年5月至2019年1月的交易记录、马鹏展辩护人向侦查机关提交的送货单、微信截图；

3.证人证言:证人赵某、王某、马某1的证言及抓获经过；

4.被害人陈述：维沃移动通信有限公司出具的《鉴定报告》、未授权声明、价格证明、OPPO广东移动通信有限公司出具的鉴定报告、未授权声明、价格证明；

5.被告人的供述和辩解:被告人马鹏展的供述与辩解；

6.现场勘验、检查、辨认笔录:现场勘验笔录；

7.视听资料、电子数据：涉案淘宝数据光盘1张、微信号×××的微信交易记录光盘1张、支付宝账号wangyingshan9999@163.com的交易流水光盘2张。

公诉机关认为，被告人马鹏展销售无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人马鹏展归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。

建议判处被告人马鹏展三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，公诉机关诉请本院依法判处。

被告人马鹏展承认控罪，但对指控的事实有异议。

辩称公诉机关指控的销售金额中还有刷单金额没有剔除，其实际销售金额少于指控的金额。

被告人马鹏展的辩护人发表如下辩护意见：对被告人马鹏展犯销售假冒注册商标的商品罪没有异议，但对其销售侵权商品的数量、金额等事实问题持有异议。

一、公诉机关指控被告人马鹏展销售假冒注册商标的vivo牌、oppo牌手机充电器金额合计522222.20元的证据不够确实充分。

公安机关向被告人马鹏展出示的书证存在缺失，客观上导致被告人马鹏展无法完全辨识刷单数据。

公安机关调取的微信号×××的2018年5月至今的交易记录与公安机关提取统计的金额不符，且根据被告人家属向辩护人提供的送货单，被告人销售假冒注册商标的商品数额非公安机关统计的数据，公诉机关所提供的公安机关补充侦查的证据仍不能排除刷单的合理怀疑。

二、被告人马鹏展的销售记录很大一部分都是刷单，而非实际销售。

网店刷单是行业内部通常的操作手段，2018年5月至2018年9月期间，被告人马鹏展与其配合“刷单”的微信好友的微信记录可以证明。

三、被告人马鹏展具有从轻、减轻处罚情节：（一）报案人仅报案被告人侵犯了vivo公司产品的知识产权，马鹏展主动供述了其侵犯oppo产品的知识产权的销售行为，该行为可以认定自首，可以从轻处罚；

（二）被告人马鹏展到案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚；

（三）被告人马鹏展无犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪认罚，主观恶性不深，社会危害较小。

四、被告人马鹏展家中存在困难，通过本案已经吸取教训，恳请法庭在依法从轻、减轻处罚的同时对其适用缓刑。

五、被告人马鹏展在2018年10月才发现销售的是假冒注册商标的商品，其犯罪故意出现在2018年10月，据以量刑的数据计算区间应当从2018年10月至2019年1月。

经审理查明，公诉机关指控被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的上述事实客观、真实；

上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

本院另查明，第18785107号注册商标的注册人为维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括电池充电器等，注册有效期自2017年2月7日至2027年2月6日；

第15180323A号注册商标的注册人为维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括电池充电器等，注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日；

第15180323号注册商标的注册人为维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括手机数据线（截止），注册有效期自2017年4月14日至2027年4月13日；

第10535258号注册商标的注册人为OPPO广东移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括充电器、数据线等，注册有效期自2013年9月14日至2023年9月13日。

维沃移动通信有限公司出具未授权声明，证明该公司未授权被告人马鹏展生产、销售、加工及仓储任何带有“VIVO”注册商标的产品。

OPPO广东移动通信有限公司出具未授权声明，证明该公司未授权被告人马鹏展生产、销售、加工及仓储任何带有“OPPO”注册商标的产品。

2019年1月17日，维沃移动通信有限公司出具鉴定报告，载明在被告人马鹏展处查获的带“VIVO”商标的产品均为假冒维沃移动通信有限公司注册商标的产品。

2019年1月22日，OPPO广东移动通信有限公司出具鉴定报告，载明在被告人马鹏展处查获的带“OPPO”商标的产品均为假冒OPPO广东移动通信有限公司注册商标的产品。

对于本案被告人存在明知是假冒注册商标的商品而予以销售的行为，及现场缴获的侵权商品价值，控辩双方并无争议。

本案争议的焦点是：1、被告人销售的金额如何认定。

2、被告人马鹏展是否构成自首。

根据查明的事实及现有证据，本院评判如下：关于焦点1，经查，被告人马鹏展分别在八家淘宝网店上经营销售产品，经公安机关对涉案八家淘宝店铺销售记录的统计，八家淘宝店铺合计已销售假冒的VIVO牌充电器及数据线合计505736.7元；

八家淘宝店铺已销售假冒的OPPO牌充电器及数据线合计23583.4元。

其中，销售数量超过10个或销售金额存疑的销售金额共计3494元；

“买家会员名”、“收货人名称”、“联系手机”重复3次以上（含3次）的销售记录金额共计6760.8元；

被告人马鹏展供述的微信号“×××”的交易记录中的“刷单”金额为6409.9元；

根据有利于被告人的原则，本院对上述存疑的销售金额均认定为刷单金额，故销售数据中的刷单金额为16664.7元（3494元+6760.8元+6409.9元）。

经统计，被告人马鹏展已销售假冒注册商标的商品金额为505736.7元+23583.4元-16664.7元=512655.4元，现场缴获尚未销售的假冒注册商标的商品金额为5551.70元。

关于被告人及其辩护人辩称在剔除以上刷单金额后其销售数据中仍存在“刷单”金额，本院认为，其一，辩护人向侦查机关提交的送货单未载明送货单位且未能证明具体的销售情况，其向侦查机关提交的微信截图亦未能载明“刷单”的具体的情况；

其二，公安机关统计的销售数量超过10个、销售金额存疑的、超过3次重复购买以及被告人供述的微信号“×××”刷小单的交易记录已在销售金额中予以剔除；

其三，被告人当庭确认不能辨认销售记录中的“刷单”数据，辩护人亦不能明确指出微信号“×××”的交易记录中存在的刷单数据；

其四，辩护人辩称由于侦查机关向被告人出示的书证存在缺失导致被告人无法完全辨认刷单数据，经补充侦查，本院当庭将侦查机关重新提取的完整的销售记录交由被告人确认，被告人仍不能确认其中存在的刷单数据，故本院对被告人及辩护人辩称的销售记录中存在大量“刷单”数据的主张不予采信。

另，关于辩护人辩称被告人马鹏展主观上不知道其在2018年10月以前销售的商品为假冒注册商标的商品，本院认为，被告人未取得涉案商标权利人的许可，在案证据亦未表明所销售的产品具有合法来源，且其销售涉案产品的价格明显低于正品的市场销售价格，故本院认定被告人马鹏展应当知道其在涉案淘宝网店上销售的商品系假冒注册商标的商品，对其辩护人的上述主张不予采纳。

关于焦点2，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

本案中，被告人在被采取强制措施后供述的犯罪事实与公安机关掌握的犯罪事实属于同种罪行，故被告人马鹏展的行为不构成自首。

辩护人的上述辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人马鹏展销售明知是假冒商标注册的商品而予以销售，已销售金额512655.4元，未销售金额5551.70元，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对被告人马鹏展犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。

被告人马鹏展归案后能如实供述其基本犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。

辩护人关于被告人马鹏展坦白的辩护意见，本院予以采纳；

其他辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人马鹏展犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年1月14日起至2022年3月13日止；

罚金人民币二十万元应于本判决生效之日起十日内缴纳）；

二、现场缴获的假冒“VIVO”、“OPPO”牌的手机充电器套装、充电头、充电器、充电器数据线、贴标、包装盒予以没收，依法销毁；

扣押在案的供犯罪所用的手机3台、电脑主机2台及日记本1本，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。