广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14026号上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市******，统一社会信用代码9132********790890。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾汝嫣，广东朗乾律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：佛山市超豪互联网科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***************，统一社会信用代码914******3N。

法定代表人：黄丽芳，总经理。

委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎艳珍，广东朗锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：黄丽芳，女，住广东省佛山市顺德区***********************。

委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎艳珍，广东朗锐律师事务所实习律师。

上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因与上诉人佛山市超豪互联网科技有限公司（以下简称超豪公司）、被上诉人黄丽芳侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15826号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

樱花公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判超豪公司、黄丽芳于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿樱花公司经济损失及维权合理费用25万元；

2.本案一、二审诉讼费用由超豪公司、黄丽芳负担。

事实和理由：1.涉案店铺的支付宝交易记录显示包含“樱花”文字的商品交易成功金额为11484395.79元，即使按2.5%的利润率计算，超豪公司的获利也已超过25万元。

2.涉案淘宝店铺销售的空调商品差评率高，严重影响樱花公司的商誉，应承担高额赔偿。

庭审中，樱花公司补充上诉意见：使用“樱花蝶”作为商品名称的商品的交易成功数额为17387839.24元，涉案两项商品交易成功金额合计两千多万元，侵权获利大。

针对樱花公司的上诉，超豪公司、黄丽芳辩称：1.一审庭审中，樱花公司确认其从未使用其“樱花”商标生产空调产品，其一直是生产、销售厨卫用品。

空调产品与厨卫产品不属于类似商品，故超豪公司未对樱花公司造成实质性损害。

虽然樱花公司在厨卫产品中具有一定的知名度，但由于其未生产过空调产品，故消费者购买空调产品时不会与樱花公司的厨卫产品构成混淆。

樱花公司请求赔偿无事实和法律依据。

一审法院将厨卫产品和空调产品认定为类似产品属于认定事实错误，适用法律错误。

2.樱花公司主张权利的商标在近三年内未使用在空调产品上，一审法院认定超豪公司侵权无事实依据。

3.樱花公司除起诉超豪公司外，同时也对产品的生产商、供应商另案起诉。

超豪公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回樱花公司的诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用及保全申请费由樱花公司负担。

事实和理由：樱花公司从未生产过空调产品，没有在空调产品上使用过涉案注册商标，超豪公司销售空调产品未对樱花公司造成损失。

樱花公司未能证明其在近三年内实际使用过其注册商标，超豪公司无须承担赔偿责任。

庭审中，超豪公司补充其上诉意见：1.一审法院认定空调产品与涉案注册商标核定使用的厨卫电器产品构成类似商品，属于认定事实和适用法律错误。

2.超豪公司在一审中已提出樱花公司在近三年内未在空调产品上使用其注册商标，超豪公司不应承担赔偿责任的抗辩，一审法院对此未予审查，违反程序。

3.一审法院判决超豪公司赔偿11万元无事实和法律依据。

针对超豪公司的上诉，樱花公司辩称：1.空调产品与厨卫产品属于同一行业，消费群体相同，且樱花公司注册商标的知名度较高，故一审法院认定涉案空调产品与厨卫产品构成类似产品正确。

2.樱花公司在一审中提交的消费产品列表显示涉案注册商标已在电器产品上实际使用。

樱花公司向一审法院起诉请求：1.超豪公司停止侵害樱花公司第1209675号、第8574249号注册商标，停止在淘宝网店铺徽标、空调产品的商品名称以及宝贝详情中，使用“樱花”文字；

2.超豪公司、黄丽芳就超豪公司的商标侵权行为连带赔偿樱花公司经济损失及维权合理支出人民币40万元。

一审法院认定事实：（一）樱花公司成立于1994年4月12日，系一家从事家用厨卫电器制造业的股份有限公司。

1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第1209675号“”商标，该商标核定使用商品为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日。

2008年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司。

后经国家工商行政管理总局商标局两次核准续展该商标有效期至2028年9月20日。

2008年11月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1209675号商标的注册人名义变更为樱花公司。

2011年8月28日，樱花公司经国家工商行政管理局商标局核准，依法注册取得第8574249号注册商标“”，该商标核定使用商品范围为第11类燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇(空气调节)、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水机、干燥设备。

注册有效期限自2011年8月28日起至2021年8月27日。

2012年1月11日，国家行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》，裁定书中认为樱花公司第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。

2019年5月10日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终1241号行政判决，判决书中认定樱花公司第1209675号商标在诉争商标申请日（2011年12月13日）之前在“排油烟机、电热水器”商品上已经达到驰名的程度。

樱花公司持有的第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，每次有效期三年。

2012年，樱花公司持有的第8574244号商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，有效期三年。

2013年，樱花公司持有的第1209676号商标、第8574244号商标被苏州市人民政府认定为苏州市知名商标，有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002年、2005年给樱花公司生产的樱花牌系列吸油烟机颁发《产品质量免检证书》，每次有效期三年。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002年、2005年认定樱花公司生产的樱花牌燃气热水器为中国名牌产品，每次有效期三年。

（二）2019年3月29日，樱花公司以可信时间戳认证的方式，对浏览淘宝网掌柜名为“XXX家电商城”网店网页所录制的视频文件进行认证。

视频文件以及视频截图显示：超豪公司在淘宝平台开设店铺，店铺名称为“XXX家电商城”。

店铺徽标及空调产品的商品名称、宝贝详情中使用“樱花”文字。

2019年8月20日，樱花公司通过保全网，对该网店的店铺以及公司信息页面进行保全。

该网店的公司信息中的公司简介载明：“本公司是一家集零售、批发品牌电器为主的公司，主营樱花空调……”一审法院依樱花公司申请向支付宝（中国）网络技术有限公司调取掌柜名为“XXX家电商城”网店的交易记录，交易起始时间自2018年6月23日起至2019年6月16日止，其中商品名称包含“樱花”文字、交易状态为交易成功结束的交易金额合计为11484395.79元。

2016年至2018年间，在“房天下网”“土巴兔网”“艾肯家电网”“百度知道”平台刊登的文章或问答中，显示消费者将“樱花空调”混淆为樱花公司生产或与樱花公司有关联。

（三）其他事实超豪公司于2018年4月11日成立，是自然人独资的有限公司，股东是黄丽芳，注册资本为50万元人民币，经营范围为互联网技术研发，销售、网上销售：电子产品、家用电器、制冷设备等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

一审法院结合樱花公司的指控，对双方争议作如下评述：一、超豪公司销售的空调产品与樱花公司涉案商标核定使用的厨卫电器产品是否构成类似商品根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

空调与厨卫电器产品均属于第11类，均为家用电器产品，两者的消费群体、销售渠道相同，因此，一审法院认定两者构成类似商品。

二、超豪公司是否存在侵害樱花公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的行为超豪公司在店铺徽标、商品名称、宝贝详情中使用了“樱花”文字进行宣传。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”据此，超豪公司上述使用行为属于将“樱花”文字用于广告宣传的行为，构成商标性使用。

“樱花”文字是樱花公司涉案第1209675号的显著识别部分，因此，超豪公司使用的“樱花”文字与该商标构成近似。

涉案第8574249号商标属于文字商标，与超豪公司使用的“樱花”文字相同，字体无明显差异。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”据此，一审法院认定超豪公司在淘宝网店使用“樱花”文字的行为，属于未经许可在类似商品上使用与樱花公司注册商标相同或者近似的商标、用于广告宣传的行为，已构成对樱花公司涉案第1209675号、第8574249号注册商标的侵害。

三、超豪公司、黄丽芳应承担的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

樱花公司据此要求超豪公司、黄丽芳停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院应予以支持。

关于本案赔偿数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对樱花公司因商标侵权行为所受到的损失和超豪公司、黄丽芳因商标侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑超豪公司、黄丽芳侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及樱花公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定超豪公司赔偿樱花公司经济损失及维权合理开支共计110000元。

樱花公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

超豪公司是一人有限责任公司，黄丽芳是其股东。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

超豪公司、黄丽芳均未提供证据证明超豪公司财产独立于黄丽芳自己的财产，故黄丽芳应当对超豪公司的债务承担连带责任。

樱花公司虽然没有生产销售空调产品，但超豪公司攀附樱花公司商标美誉而获得利益，也应该对其侵犯樱花公司商标权的行为作出赔偿，故其提出樱花公司要求超豪公司赔偿无依据的意见一审法院不予采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、超豪公司自判决生效之日立即停止侵害樱花公司第1209675号、第8574249号注册商标，即立即停止在淘宝网店铺空调产品的商品名称以及宝贝详情中使用“樱花”文字；

二、超豪公司自判决生效之日起十日内赔偿樱花公司经济损失110000元(已包含樱花公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用)；

三、黄丽芳对上述第二项超豪公司应承担的赔偿承担连带责任；

四、驳回樱花公司的其他诉讼请求。

如果超豪公司、黄丽芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元、财产保全费2520元，合共9820元，由樱花公司负担4000元，超豪公司、黄丽芳连带负担5820元。

二审中，樱花公司向本院提交了空调产品交易成功金额统计表，拟证明涉案淘宝店铺使用“樱花蝶”文字的空调产品的交易成功金额为1700多万元，一审判决确定的赔偿数额过低。

超豪公司、黄丽芳向本院提交商标撤销复审决定书。

经审查，本院对樱花公司提交的证据不予采信，理由在下文予以论述。

超豪公司、黄丽芳提交的证据与本案无关，本院对此不予采信。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为超豪公司的行为是否侵害了樱花公司的注册商标专用权以及一审法院确定的损害赔偿数额是否合理。

首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，樱花公司涉案注册商标核定使用的商品包括排油烟机、电热水器等，被诉侵权产品为空调，二者均为家用电器，消费对象均主要为一般消费者，销售渠道、生产部门也多有重合，二者构成类似商品。

综合樱花公司涉案注册商标的知名度考量，超豪公司在销售空调产品过程中使用与樱花公司注册商标相同或相近似的“樱花”标识，容易造成相关公众的混淆或误认，构成对樱花公司注册商标专用权的侵害。

超豪公司以空调产品与涉案注册商标核定使用的商品不构成类似商品为由主张其行为不构成侵权缺乏理据，本院不予支持。

其次，因超豪公司的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于樱花公司在一审中主张侵权的标识为“樱花”，其在一审庭审中也仅主张按使用“樱花”文字的空调产品的交易成功金额1100多万元计算赔偿数额，故樱花公司在二审中主张还应将使用“樱花蝶”文字的空调产品的交易金额考量在赔偿数额内缺乏理据，本院不予支持。

一审法院综合考量本案案情，确定超豪公司向樱花公司赔偿11万元数额合理，本院予以维持。

由于樱花公司在排油烟机等商品有使用涉案注册商标，而樱花公司涉案注册商标核定使用的商品并不包含空调，樱花公司是否在空调产品上使用涉案注册商标并不影响其有权向超豪公司请求赔偿，故超豪公司以樱花公司近三年未在空调产品上使用涉案注册商标为由主张不应承担赔偿责任缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，樱花公司、超豪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5600元，由上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司负担3100元，由上诉人佛山市超豪互联网科技有限公司负担2500元。

本判决为终审判决。