文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2260号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路**。

法定代表人：潘秋生,董事长。

委托诉讼代理人：徐静，四川未知律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巴南区海波超市，经营场所重庆市巴**鱼洞新农街****。

经营者：王莉，女，1971年3月20日出生，汉族，住重庆市巴**。

上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化）因与巴南区海波超市（以下简称海波超市）侵害商标权纠纷一案，双方当事人均不服重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初1275号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，并通知双方当事人进行询问。

上海家化的委托诉讼代理人徐静、海波超市的经营者王莉到院参加了询问。

本案现已审理终结。

上海家化上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，依法改判海波超市赔偿经济损失20000元（含合理开支）；

2.案件受理费由海波超市承担。

事实及理由：一审判决采用法定赔偿确定本案损失赔偿数额2000元，不足以弥补上海家化的经济损失。

即便采用法定赔偿，也应当实际参考涉案商标的知名度、海波超市的主观过错程度及上海家化为制止侵权行为而发生的合理费用来综合确定赔偿额。

海波超市上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；

2.案件受理费由上海家化承担。

事实及理由：一、上海家化提供的证据不足以证明涉案花露水为海波超市销售，且海波超市进货的批发商重庆壤林商贸有限公司取得有工商管理机构的合法营业执照，进货也有进货单据，进货数量仅5瓶，售价17元获利2.5元，没有大量销售也没有暴利；

二、上海家化取证手段不正当，以上海家化公司的身份为主体提起诉讼应该出示以上海家化公司的名义调查取证，而不是上海家化公司以消费者名义购买取得证据；

三、此案应属于蒋宇个人与海波超市产生的商品买卖纠纷，消费者与商家因为买卖产生的纠纷应适用消费者权益保护法。

四、海波超市主营业为食杂销售，花露水售卖极少，从提供的进货单可以看出七月进货5瓶、九月进货5瓶就是一整个夏天的销量。

上海家化向一审法院提起诉讼：1.判令海波超市立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神驱蚊花露水”产品；

2.判令海波超市赔偿上海家化损失人民币20000元（包含合理开支）。

一审法院查明：上海家化申请注册了第1116603号“六神”商标，核定使用商品为第三类：香皂、洗手液、花露水、沐浴露等，注册有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日，经两次核准续展有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局出具的商标监（2002）131号文件《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》认定，上海家化注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2019年9月2日，申请人四川未知律师事务所的委托代理人蒋宇向四川省成都市律政公证处申请证据保全。

2019年9月4日，公证人员对海波超市销售的“六神”字样花露水进行了公证保全。

2019年10月15日，上海家化的工作人员金皓明在公证人员的监督下对经公证保全的被控侵权产品进行鉴定，出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，认定海波超市所销售的“六神驱蚊花露水”系假冒产品。

2019年12月12日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第57333号公证书，证明上述购买及鉴定过程系在公证人员的监督下完成。

一审庭审中，双方当事人确认公证实物的瓶身上贴有“六神”标识，经与上海家化提供的同款正品花露水进行比对，正品气味清新，公证实物气味浓烈刺鼻，正品的喷口形状类似于正方形，公证实物喷口形状是U形，海波超市对上海家化陈述的比对意见没有异议。

上海家化举证公证费用500元，为维权支出了交通费51.50元和住宿费84元（两案分摊，本案主张67.75元）。

海波超市为证明销售的涉案产品有合法来源，提供了重庆壤林商贸有限公司的营业执照复印件和“壤林销售单”，其中“壤林销售单”载明“海波”于2019年7月16日购买“六神驱蚊喷雾180ml”5瓶，总金额72.50元。

另查明，海波超市于2015年7月20日注册，组成形式为个人经营，经营范围包括零售食品、卷烟、日用品等。

一审法院认为：上海家化享有第1116603号“六神”注册商标专用权，依法应受到法律的保护。

公证实物与正品驱蚊花露水进行对比，其气味、喷口形状不相同，结合上海家化提供的产品鉴别书，可以认定海波超市销售的驱蚊花露水并非上海家化生产，故海波超市销售涉案花露水的行为，侵犯了上海家化的注册商标专用权。

海波超市抗辩称其所卖产品是通过正规渠道采购，且不知道所销售产品系侵权产品，没有主观过错，但其举示的“壤林销售单”并无销售方的签名或盖章，仅凭该证据及重庆壤林商贸有限公司的营业执照复印件，不足以证明其所卖产品有合法来源。

海波超市销售假冒上海家化涉案注册商标花露水的行为，侵犯了上海家化注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于上海家化未能举证证明其因海波超市侵权所受到的损失或海波超市因侵权所获利润，一审法院综合考虑侵权行为的性质、海波超市的经营规模、侵权后果，以及上海家化为制止侵权行为所需合理费用等因素，酌定赔偿数额为2000元。

综上所述，上海家化的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款及第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、海波超市立即停止销售侵害上海家化第1116603号“六神”注册商标专用权的“六神驱蚊花露水”商品；

二、海波超市于一审判决生效后十日内赔偿上海家化经济损失及合理费用共计2000元；

三、驳回上海家化的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由海波超市负担。

本院二审期间，海波超市提供了下列证据：重庆壤林商贸有限公司出具的“壤林销售单”一份，用于证明被控侵权产品有合法来源。

海波超市陈述，此销售单的红联于一审时提供给一审法院，但一审法院以该销售单上无供货单位签字盖章而不予采信。

海波超市于一审宣判以后，持黄联向重庆壤林商贸有限公司取证，重庆壤林商贸有限公司在黄联销售单上盖上该公司的公章、姜凤林的私章，并手书“现金支付姜凤林”。

一审提交的红联销售单与二审提交的黄联销售单内容相同，销售单底部备注载明：红联为客户联，黄联为随货同行联。

本院按照销售单上印制的业务员秦礼强的手机号1592254****当庭给秦礼强打电话核实，秦礼强承认海波超市购进的六神花露水由重庆壤林商贸有限公司售出，姜凤林系公司法定代表人。

本院当庭通过手机上网查询到重庆壤林商贸有限公司的工商信息为真实，法定代表人为姜凤林。

上海家化经质证，认为该销售单系事后补签章，其真实性存疑。

本案一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题为：海波超市的合法来源抗辩是否成立？

海波超市应如何承担责任？

首先，在商标侵权案件中，关于销售商免除赔偿责任的法律依据有《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，人民法院应依据上述法律判断销售商提供的证据能否证明被控侵权产品属于合法取得的情形。

本案中，海波超市二审提供的销售单与一审提供的销售单一致，销售单上的商品信息亦能与被控侵权实物对应；

销售单上有供货商的公章、法定代表人私章；

经本院当庭电话核实，供货单位员工秦礼强亦认可供货事实。

本院认为，销售单上的印章虽然是在一审宣判之后取得，但是供货商为真实存在的商业实体，其在由其出具的销货记录上加盖印章的行为以及公司员工对销售事实的确认可以认定供货商与海波超市之间的交易真实存在，且上海家化没有证据证明海波超市知道或应当知道其为侵权商品。

故本院认为，海波超市提供的证据能够证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，依法不应承担侵权赔偿责任。

同时，鉴于海波超市合法来源抗辩成立，依法不应承担侵权赔偿责任，上海家化关于一审判决之赔偿金额过低的上诉请求本院不予支持。

但是，虽然海波超市的合法来源抗辩成立，不承担侵权赔偿责任，但是合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，海波超市销售了侵权产品是事实，权利人为制止侵权行为产生了一定的维权费用亦是事实，因此，海波超市应承担部分维权费用,本院酌情确定海波超市承担300元的维权费用。

综上所述，海波超市的上诉请求部分成立，上海家化的上诉请求不能成立，本院根据海波超市二审提交的证据对一审判决进行部分改判。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初1275号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民初1275号民事判决第二项“被告巴南区海波超市于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及合理费用共计2000元”及第三项“驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求”；

三、巴南区海波超市于本判决生效后十日内支付上海家化联合股份有限公司合理维权费用300元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费300元，由巴南区海波超市负担150元，上海家化联合股份有限公司负担150元；

二审案件受理费350元，由巴南区海波超市负担50元，上海家化联合股份有限公司负担300元。

本判决为终审判决。