山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终292号上诉人（原审被告）：莱州市文昌路街道南五里旭阳超市，经营场所：山东省烟台市莱州市文昌路南五里社区。

经营者：方耀丽。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地：浙江省宁波市江**金山路**。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

上诉人莱州市文昌路街道南五里旭阳超市因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初382号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、请求撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）鲁0692民初382号民事判决，依法改判；

2、请求判令本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：被上诉人提交的公证书没有事实依据和证据证实，且该公证书中数量与被上诉人提供的小票载明数量不一致。

被上诉人起诉上诉人系主体错误，一审中上诉人提供销货清单及供货商人证人证言证明商品来源合法，在上诉人已经尽到注意义务的情况下，不应负担赔偿责任。

被上诉人未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。

被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告第1056900号注册商标专用权的商品；

二、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计1万元；

三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1997年7月21日，原告注册了第1056900号“啄木鸟”图文商标，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀，商标有效期经续展至2027年7月20日。

2017年9月20日，莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司委托代理人林佳到山东省莱芜市钢都公证处申请对购买涉嫌侵权产品的过程及物证进行保全证据公证。

同年9月28日，莱芜市钢都公证处公证人员李某、杨某及代理人林佳来到位于莱州市××××里社区楼下的“百大连锁超市（旭阳超市）”店铺。

公证人员对商场门头拍摄照片一张，店内挂有名称为“莱州市文昌路街道南五里旭阳超市”、姓名“方耀丽”的证照。

在公证人员监督下，林佳现场购买了啄木鸟刀片一盒等商品，现场取得商户名称为“莱州市文昌路街道南五里旭阳超市”POS签购单及标题为“百大连锁旭阳超市”机打小票各一张。

购买结束后，公证人员对所购刀片等商品及票据进行了拍照。

随机抽出一小盒刀片做鉴定，将剩余刀片进行了封存，交由林佳保管。

2017年11月23日，山东省莱芜市钢都公证处根据上述取证过程出具了（2017）莱钢都证民字第1068号公证书。

庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，其内存物为标注有“啄木鸟”图文样式的美工刀片一盒，与原告第1056900号“啄木鸟”图文商标在视觉上基本一致。

打开包装，内为标注有“啄木乌”图文标志的小刀片，且每盒十片均为银色刀刃。

原告提交正品刀片一盒，正品为一片黑色刀刃，九片银色刀刃。

庭审中，原告提交知识产权代理服务费发票及律师代理费发票各一张，主张维权支出4000元。

另查明，被告莱州市文昌路街道南五里旭阳超市为个体工商户，注册于2011年1月6日，经营范围为零售预包装食品、日用百货、文具等。

被告提供手写销货清单一份，主张被控侵权商品系来源于莱州市文昌路街道东三岭子王有杰百货店且该店经营者王有杰出庭作证以证明其商品合法来源。

原告对上述证据关联性不予认可。

以上事实有原被告陈述、工商登记信息、公证书、封存实物、证人证言、庭审笔录等证据证明，足以采信。

一审法院认为，原告系第1056900号“啄木鸟”图文商标注册人，依法享有上述注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

被告销售的被控侵权刀片在显著位置载有与原告第1056900号“啄木鸟”图文商标在视觉上基本一致的标志，足以导致普通消费者混淆，误认为该刀片系原告生产或与原告有特定联系，故被控侵权商品系侵犯原告注册商标专用权的商品。

被控侵权商品是在公证机关监督下购买，并取得了被告出具的票据，该事实记录完整，并由公证机关出具公证文书，具有较高证明力，被告未提供相反证据推翻公证证明，应当认定被控侵权商品系被告销售。

被告提供销货清单及供货商证人证言主张其商品合法来源，无发票等其他证据佐证。

即使被控侵权商品确实来源于案涉供货商，被告作为从事百货超市的经营者，认知品牌的能力应远比一般消费者高，其在经营时应当履行合理注意义务，其在进货时未尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，不能免除赔偿责任。

综上，被告销售行为侵犯了原告案涉商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于原告不能证明其因侵权受损或被告因侵权获利的数额，本院综合考虑原告商标知名度，被控侵权商品性质，被告过错程度、经营规模、地、地理位置及原告为调查止被告侵权所支出的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计5000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告莱州市文昌路街道南五里旭阳超市立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司案涉商标专用权的商品；

二、被告莱州市文昌路街道南五里旭阳超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理费用共计5000元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费50元，减半收取25元，由被告莱州市文昌路街道南五里旭阳超市负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实同一审判决。

本院认为，上诉人主张公证书中涉案商品数量与其出具的小票载明数量不一致，但认可涉案商品系在其处购买，故对原审认定被上诉人自上诉人处购买涉案商品的事实本院予以确认。

上诉人提供莱州市王有杰百货店出具的销货清单用以证明其销售的涉案商品存在合法来源，其中供货清单中仅载有“壁纸刀片10盒”，虽后期莱州市王有杰百货店出具壁纸刀片及涉案商品的说明，但上述证据均系单方制作或出具，不足以证实其上诉主张，故对其上诉主张本院不予支持。

综上，上诉人莱州市文昌路街道南五里旭阳超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人莱州市文昌路街道南五里旭阳超市负担。

本判决为终审判决。