中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申7300号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司。

住所地：美国特拉华州纽卡斯尔郡威明顿市橙街1209号。

法定代表人：布莱恩·J·沃什，该公司知识产权总顾问助理。

委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：李波，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李金光，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

一审第三人：张彦，女，汉族，1975年5月8日出生，住中华人民共和国上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：黄韧敏，北京律诚同业知识产权代理有限公司专利代理人。

再审申请人布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司（以下简称布里斯托尔公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人张彦发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终1768号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

布里斯托尔公司申请再审称，本案涉及专利号为0181××××.9、名称为“可溶性ＣＴＬＡ4分子用于制备治疗类风湿性疾病的药物组合物中的用途”的发明专利（以下简称本专利），专利权人为布里斯托尔公司，申请日为2001年7月2日，优先权日为2000年7月3日，授权公告日为2007年5月30日。

关于区别特征1：（一）对比文件1的相关公开错误，错误的公开不能破坏创造性。

布里斯托尔公司在北京知识产权法院（以下简称一审法院）审理时提交的证据11和12表明：ＣＴＬＡ4融合分子不能治疗对比文件1译文第9页第31行-第10页第2行中列举的克罗恩氏病（ＣＤ）和溃疡性结肠炎（ＵＣ），因此，本领域技术人员无法预测ＣＴＬＡ4融合分子是否能够治疗类风湿性关节炎。

虽然证据11-12公开日晚于本专利的申请日，但是，2001年7月1日施行的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）意义上的教导应当是客观真实的教导，错误理解的教导不能构成技术启示。

（二）对比文件1没有给出充分的技术信息和实验数据，并且对于本领域技术人员而言不可信，不能提供合理的成功预期。

1.对比文件1没有公开对于类风湿性关节炎的治疗效果数据，仅仅在译文第6页第29-33行提到了类风湿性关节炎，本领域技术人员不会认为ＣＴＬＡ4融合分子真的能够治疗包括类风湿性关节炎在内的所有这些疾病。

2.对比文件1明确记载了其发明目的：“本发明的优点：本发明克服了用于阻止组织或器官移植排斥的现有治疗相关的问题。

相对于现有治疗，本发明仅影响由Ｂ7相互作用诱导的免疫反应。

”（见对比文件1译文第19页第19-20行），在对比文件1的实施例中，仅仅进行了关于治疗移植排斥的治疗效果的试验（见对比文件1实施例5、9、10），没有测试对于其它疾病的治疗效果。

因此，根据对比文件1的整体公开内容，本领域技术人员可以理解，对比文件1译文第6页第29-33行所述的免疫系统疾病指的就是移植排斥，而不包括其它疾病。

至于对比文件1译文第9页第31行-第10页第2行列举的免疫增生疾病的类型，其仅仅是为了介绍完整的背景技术，并不意味着对比文件1教导这些疾病都能被ＣＴＬＡ4融合分子治疗。

3.从疾病机理来看，对比文件1所列举的几十种疾病的机理非常复杂，不是由简单的一种细胞途径决定，并且各种疾病之间的机理并不完全相同。

医药领域的技术人员公知：单纯从疾病机理推不出疾病的治疗效果，在没有实验数据进行验证的情况下通常无法预料疾病的治疗效果。

（三）原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）对专利文献内容的真实性不进行任何审查，不符合证据审查的一般原则。

关于区别特征2。

对比文件2的整体公开内容没有提供关于治疗难治的类风湿性关节炎的任何合理的成功预期，更没有提供ＣＴＬＡ4融合蛋白是否能治疗至少一种ＤＭＡＲＤ治疗失败的类风湿性关节炎受试者的合理的成功预期。

因此，本专利权利要求63相对于对比文件1-2具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

在此基础上，权利要求64-75也都具有创造性，符合专利法第22条第3款的规定。

综上，请求法院：撤销一审、二审判决及专利复审委员会于2014年11月4日作出的第24329号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），并责令专利复审委员会重新作出无效决定。

专利复审委员会提交意见称，1.行政诉讼是对行政行为合法性审查，无效决定依据行政程序中涉及的证据作出，布里斯托尔在一审中提交的证据不是被诉决定作出的依据，不是诉讼法意义上的新证据。

2.即使考虑一审证据11和12，证据11和12无法证明本专利申请日之前的现有技术状况，也不能用其公开了阿巴西普对克罗恩氏病和溃疡性结肠炎无效或不能治疗来证明证据1教导的CTLA4整合分子用于治疗类风湿关节炎错误。

3.布里斯托尔公司在行政程序中未对证据1的真实性提出过质疑，而且证据1公开的内容符合逻辑，没有证据证明证据1的内容有违常理或存在造假的情况。

4.对比文件1明确教导了其用于治疗由T细胞与B7阳性细胞相互作用介导的免疫系统疾病，其中包括类风湿关节炎。

对比文件2明确教导了对于起调节作用的药物不能很好治疗的类风湿关节炎可以尝试用生物制剂治疗，故对比文件1和对比文件2整体上给出了有效治疗类风湿关节炎等风湿性疾病的疗法的教导，并且避免常规方法和试剂的缺点。

综上，请求法院驳回布里斯托尔的再审申请。

张彦提交意见称，1.对比文件1是专利文献，完整记载了相关技术方案、内容和结论，具有真实可靠性。

对比文件1的完成者与本专利的专利权人系同一人，内容均涉及融合蛋白。

对比文件1公开的内容足以明确教导CTLA4融合分子可以治疗对比文件1涉及的疾病。

证据11和12并没有关于CTLA4融合分子治疗类风湿性关节炎的相反启示，不能证明对比文件1是错误的公开。

2.对比文件2存在将CTLA4融合分子用于治疗用DMARD治疗失败的类风湿性关节炎的启示。

布里斯托尔公司一审证据16单抗药物英夫利昔单抗和依那西普单抗药品说明书，佐证对比文件2涉及的标准确实适用于各类治疗类风湿关节炎药物。

综上，请求法院驳回布里斯托尔的再审申请。

本院审查查明，一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：本专利权利要求63是否具备创造性。

专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

” 本专利修改后的权利要求63为：修改后的权利要求63（对应授权公告文本中的权利要求69）如下：“63.包含CTLA4分子的细胞外结构域的可溶性CTLA4融合分子在制备用于治疗患有类风湿性关节炎的受试者的药物组合物中的用途，其中所述CTLA4分子的细胞外结构域包含图23所示的开始于+1位的甲硫氨酸或-1位的丙氨酸，终止于+124位的天冬氨酸的氨基酸，其中所述受试者用至少一种疾病调节性抗风湿药物(DMARD)治疗失败。

” 张彦于2014年3月17日以本专利授权公告文本的权利要求69-81不具备创造性为由向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了证据1和证据2。

证据1：US5968510A，公开日为1999年10月19日，复印件共75页，说明书全文译文共44页。

其中记载如下内容：本发明还包括治疗T细胞与B7阳性细胞反应诱导的免疫系统疾病的方法，该方法通过施用与B7抗原反应的配基从而调节T细胞与B7阳性细胞的相互作用，该配基为CTLA4Ig融合蛋白……。

（参见证据1译文第6页第29-31行）本专利中使用的“免疫增生疾病”指的是T细胞与B7阳性细胞相互作用介导的任何疾病，包括：……自身免疫疾病，如：……克罗恩氏病，……溃疡性结肠炎，……类风湿性关节炎……（参见证据1译文第9页最后一段至第10页第一段） 证据2：“GUIDELINESFORTHEMANAGEMENTOFRHEUMATOIDARTHRITIS”，ARTHRITIS＆RHEUMATISM，39（5）：713-722，1996，公开日为1996年5月，复印件10页，相关内容中文译文1页。

其中记载如下内容：RA（类风湿性关节炎）的最初药物治疗通常涉及使用NSAIDs来减轻关节疼痛和肿胀，并且改善活动功能；

尽管用适当的NSAIDs治疗后类风湿性关节炎依然维持活跃的所有患者作为DMARD治疗的人选。

糖皮质激素也用于用NSAIDs和DMARD治疗失败的难治的类风湿性关节炎。

RA可能是一个顽固的过程，伴随着渐进的残疾和关节损伤。

对那些难治的病人强烈建议风湿病学推荐。

尚未被FDA批准的治疗RA的药物（例如环孢霉素）可能是有用的。

某些患者可以作为临床试验药物或生物制剂治疗的人选。

本专利权利要求63请求保护的技术方案与证据1的区别技术特征在于：（1）制备用于治疗患有类风湿性关节炎的受试者的药物组合物中的用途；

（2）用于治疗用至少一种疾病调节性抗风湿药物（DMARD）治疗失败的患者。

关于区别技术特征（1）。

证据1已经记载CTLA4Ig融合蛋白可用于类风湿性关节炎的治疗。

虽然类风湿性关节炎被列举在证据1的疾病类型中，未通过具体实验数据进行可行性验证，但证据1中记载的内容能够教导本领域技术人员在面对治疗类风湿性关节炎的技术问题时，将CTLA4Ig融合蛋白作为解决该技术问题的可选方案，使本领域技术人员获得应用CTLA4Ig融合蛋白治疗类风湿性关节炎的动机。

附件11和附件12的公开日期在本专利的优先权日之后，不能作为本专利的现有技术使用。

即便考虑附件11和附件12中公开的技术内容，也不能否定证据1教导的内容。

本领域技术人员知晓，药物研发的过程艰辛而漫长，通过前期的靶点确认，化合物合成，筛选先导化合物，细胞实验，动物实验，制剂开发，到I期临床实验，II期临床实验，III期临床试验，层层筛选之后，能够最终成功作用于人体治疗疾病的药物寥寥无几。

在医药领域，新型药物的研发并非纯粹的开拓性研究，往往都需要建立在现有技术的基础上，借助于现有技术已有成果的指引进行相应的探索和研发。

因此，对于药物研发而言，如果现有技术给出了某具体药物应用于具体疾病治疗的指引，就会促使本领域技术人员进行相应的技术尝试，亦即构成技术教导，而不应要求教导的技术内容必须是完全得到验证确认成功的技术方案。

针对本案而言，在证据1中已经记载了CTLA4Ig融合蛋白可用于治疗T细胞与B7阳性细胞反应诱导的免疫系统疾病，且已经列举了免疫系统疾病的类型包括类风湿性关节炎时，本领域技术人员在面对解决治疗类风湿性关节炎的疾病的技术问题时，显然不会对现有技术视而不见而放弃证据1公开的内容，而必然会优先选择证据1中可用的药物来先行尝试。

因此，证据1中公开的技术内容对于本领域技术人员来说显然构成了将区别技术特征（1）引入其中以解决其实际存在的技术问题的技术启示。

关于区别技术特征（2）。

证据2对于治疗类风湿性关节炎的药物进行了分类：最初使用NSAIDs进行治疗，作用在于减轻关节疼痛和肿胀，并且改善活动功能；

当NSAIDs无效时，使用DMARD进行治疗；

当DMARD无效时，使用糖皮质激素对这些难治的类风湿性关节炎进行治疗。

难治的患者还可以尝试采用尚未被FDA批准的治疗RA的药物（例如环孢霉素）进行治疗，某些难治的患者可以作为临床试验药物或生物制剂治疗的人选。

由此可见，证据2给予本领域技术人员的技术启示是：对于类风湿性关节炎患者来说，使用DMARD药物无效时，可被称为难治的类风湿性关节炎患者。

对于难治的类风湿性关节炎患者，可以尝试糖皮质激素治疗，还可以使用临床试验药物或生物制剂进行治疗。

证据1中的CTLA4Ig融合蛋白正是一种生物制剂。

本领域技术人员将证据1中的CTLA4Ig融合蛋白作为证据2中的生物制剂，用于治疗使用DMARD药物无效的难治的类风湿性关节炎患者，是显而易见的。

即使将证据2中的治疗方法理解为布里斯托尔公司所称的金字塔治疗模式，本领域技术人员也知晓，一种药物在先选择还是在后选择是综合考虑了疗效、毒性、费用等多方面因素之后确定的，当一线药物无治疗效果时，医生必然会选择之后的二线、三线药物来进行治疗。

证据2中的治疗方法中的NSAIDs、DMARD、糖皮质激素、临床实验药物或生物制剂的适用顺序正体现了这样的治疗顺序。

根据布里斯托尔公司提供的附件16，现有技术中仅有的两种生物制剂，依那西普和英夫利昔单抗，均用于治疗对DMARDs药物应答不足的患者，佐证了上述的治疗顺序。

虽然证据1中的CTLA4Ig融合蛋白与依那西普和英夫利昔单抗的治疗机理不同，但证据2中未对生物制剂的治疗机理进行限制。

同作为生物制剂，在证据2中已经公开了对于类风湿性关节炎患者的治疗顺序的启示下，本领域技术人员看到证据1中公开的CTLA4Ig融合蛋白具有治疗类风湿性关节炎的效果时，有动机将其应用于治疗使用DMARDs药物治疗失败的患者。

虽然本专利说明书中提供了实验数据，如实施例3中的实验数据，证明CTLA4融合蛋白能够用于治疗用DMARDs治疗失败的患者的类风湿性关节炎的效果，但该效果也属于本领域技术人员在证据1的基础上，结合证据1其它部分和证据2中的技术启示，能够合理预期到的技术效果，并不属于本领域技术人员预料不到的技术效果。

因此，专利复审委员会、一审、二审法院认定本专利权利要求63不符合专利法第二十二条第三款规定所要求的创造性并无不当。

布里斯托尔公司关于本专利权利要求63具备创造性的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，布里斯托尔公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回布里斯托尔-迈尔斯斯奎布的再审申请。