山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终173号上诉人（原审被告）：山东伟星管业有限公司，住所地山东省临沂高新区马厂湖镇西墩村12路与启阳路交汇处东50米路南。

法定代表人：何国钱，总经理。

委托诉讼代理人：杨挺，国浩律师（宁波）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江伟星新型建材股份有限公司，住所地浙江省临海经济开发区柏叶中路229号。

法定代表人：金红阳，总经理。

委托诉讼代理人：朱献民，男，系该公司法务经理。

原审被告：锡林浩特市汇洁水暖经销部，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市康盛基业建材院12楼13号铺。

经营者：孙双刚。

原审被告：张店建创管业经营部，住所地山东省淄博市张店区商场东路2号。

经营者：叶苏丹。

上诉人山东伟星管业有限公司（以下简称山东伟星公司）因与被上诉人浙江伟星新型建材股份有限公司（以下简称浙江伟星公司）、原审被告锡林浩特市汇洁水暖经销部（以下简称汇洁水暖）、张店建创管业经营部（以下简称建创管业）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民初221号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

山东伟星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浙江伟星公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由浙江伟星公司承担。

事实和理由：1.山东伟星公司不存在侵犯涉案商标权的主观故意，不存在侵犯涉案商标权的侵权事实。

首先，山东伟星公司生产的产品在商标国际分类中应属第11类产品，而涉案商标用于第17类和第19类产品，山东伟星公司产品使用的是自有“宇滨”商标，并未使用涉案商标，不存在误导消费者的主观意图，不会造成相关公众混淆。

山东伟星公司产品出现伟星二字，是为了标识和披露产品的生产厂家，是切实履行产品质量法第27条规定的守法行为，并未突出宣传、使用“伟星”字样。

其次，无证据证明涉案商标是驰名商标，浙江伟星公司产品的市场占有率及市场销量都较为惨淡，山东伟星公司不存在傍名牌、搭便车的现实可能性。

2.山东伟星公司不存在仿冒或者使用涉案商标误导消费者的主观意图，不存在不正当竞争行为。

3.山东伟星公司成立时间与本案起诉时间相隔较短，开始正式生产产品的时间短，销量小，一审中浙江伟星公司并未委托律师，一审法院判定的赔偿数额过高。

4.一审法院对于案件受理费的收取存在错误。

一审最终判决山东伟星公司赔偿金额为300000元，山东伟星公司应承担的诉讼费应按300000元的诉讼标的收取，其余部分应由浙江伟星公司承担。

浙江伟星公司提交答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙江伟星公司向一审法院起诉请求判令：1.山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业立即停止侵犯浙江伟星公司注册商标专用权的侵权行为及不正当竞争行为；

2.山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业立即销毁标注有“伟星”字样的商品及宣传资料；

3.山东伟星公司立即停止使用含有“伟星”字样的企业名称；

4.山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业在《齐鲁晚报》《内蒙古晨报》除中缝以外的明显位置刊登《澄清侵权事实声明》，澄清事实，消除侵权造成的不良影响；

5.山东伟星公司承担浙江伟星公司调查取证费用人民币7158.00元，汇洁水暖、建创管业承担连带责任；

6.山东伟星公司赔偿浙江伟星公司经济损失300.00万元，汇洁水暖、建创管业承担连带责任；

7.本案诉讼费由山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业承担。

一审法院认定事实：浙江伟星公司成立于1999年10月12日，经营范围包括：塑料管道制造、加工，塑料管道、新型建筑材料及原辅辅料、卫生洁具、水表阀门批发零售等。

1997年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，浙江伟星实业有限公司在第19类商品中注册第1045216号“伟星”商标，核定使用商品包括非金属叉管等。

2000年4月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1045216号商标转让注册受让人为浙江伟星集团有限公司，该局又于2009年1月21日核准，第1045216号商标转让注册受让人为浙江伟星公司。

该经核准商标续展注册有效期至2027年7月6日。

2009年8月7日，浙江伟星公司经核准在第17类商品中注册D5349883号“伟星”文字商标，核定使用商品包括非金属套管、非金属管道接头、塑料管等。

该商标注册有效期至2019年8月6日。

浙江伟星公司先后投入了大量广告费用，通过电视、网络、报刊、杂志、店招等多种载体进行宣传，浙江伟星公司的产品先后获得“中国塑料加工工业协会塑料管道专业委员会第十届副理事长单位”、“中国著名品牌”、“全国质量信得过单位”、“中国绿色环保产品”、“质量、服务、信誉AM级企业”、“浙江制造企业品牌价值评价”等多项国家省市级荣誉。

2007年8月20日，浙江伟星公司的第1045216号“伟星”商标在第19类非金属叉管商品上被国家工商行政管理局商标局认定为“驰名商标”。

2017年6月7日，锡林浩特市公证处接受浙江伟星公司申请办理保全证据公证。

接受申请后，2017年6月7日下午，该处公证员、公证员助理高晓迪与申请人的委托代理人朱献民一同来到锡林浩特市康盛基业建材园12楼13号铺即水暖洁具批发，该处公证员、公证员助理高晓迪监督委托代理人朱献民在此商铺购买标识为“山东伟星”的如下商品：蓝色PP-R20管8根、20X90度弯头15个，220三通4个、2020过桥2个、20内弯2个、2020外弯2个、2020外直1个、2020直通4个、地暖管300米、6路分水器1个，并取得《汇洁水暖洁具批发销货清单》一张、名片一张。

该处公证员及公证员助理高晓迪将上述全部商品、销售清单、名片带回本公证处,朱献民、袁志鹏将蓝色PP-R20管截取5段，将地暖管截取3段，公证员将“20X90度弯头15个，2020三通4个、2020过桥2个、2020内弯回翻回2个、2020外弯2个、2020外直1个、2020直通4个、6路分水器1个”及截取的PP-R20蓝色管5段，截取的地暖管3段、地暖管的包装纸、蓝色PP-R20管上的二维码装箱，进行了封存，封存后的包裹交由朱献民收回，截取后的剩余管段交由朱献民收回。

公证员将《汇洁水暖洁具批发销货清单》、名片复印留存，原件交由朱献民收回，公证员助理高晓迪对上述现场状况进行了拍照。

兹证明该处公证员在现场将“20X90度弯头15个，2020三通4个、2020过桥2个、2020内弯回翻回2个、2020外弯2个、2020外直1个、2020直通4个、6路分水器1个”及截取的PP-R20蓝色管5段，截取的地暖管3段、地暖管的包装纸、蓝色PP-R20管上的二维码一同装箱，并贴上四张锡林浩特市公证处封条，将此包裹交给授权代理人朱献民。

《汇洁水暖洁具批发销货清单》、名片复印件与原件相符，拍摄的照片3333张与现场相符。

该处于2017年6月9日出具(20172017）锡证内民字第l037号公证书。

2017年6月23日，山东省淄博市周村公证处接受申请人浙江伟星公司申请对购买相关侵权产品的保全证据。

接受申请后，该处公证员与公证员助理李鸿飞、申请人浙江伟星公司法定代表人金红阳的代理人李志魏、参加人员张润贤来到淄博市××××中段，标有“鲁中五金机电汽配城”字样的营业场区，该处公证员与公证员助理李鸿飞对张润贤所持的手机进行清洁性检查后，由张润贤用手机进行拍照，在该场区北起第一排商住楼，标有“1单元”室样的单元门东侧第一间，门上标有“京华管业”、“101”等字样的营业房内，申请人的代理人李志魏以普通消费者的身份询问购买水管及管件事宜，并购买了PP-R热水管四根及各类管件二十七个，上述物品外部表面上均标有“山东伟星管业”等字样，并取得标有“淄博世亚管材”的单据一张和标有“世亚管材”、“郑仙建”等字样的名片一张，购物结束后该处公证员与公证员助理李鸿飞、代理人李志魏将所购水管及管件带回淄博市周村公证处，公证员助理李鸿飞将标有“淄博世亚管材”的单据和标有“世亚管材”、“郑仙建”等字样的名片进行了复印，该处公证员与公证员助理李鸿飞对所购水管及管件进行拍照后截取部分水管，将截取的水管及所购买的管件和标有“淄博世亚管材”的单据和标有“世亚管材”、“郑仙建”等字样的名片进行密封并加贴封条，上述过程于六月二十三日十六时五十七分结束，截取水管及密封过程由公证员助理刘阳进行了录像。

所购买的水管及管件密封并加贴封条后，交由申请人的代理人李志魏保管。

上述过程结束后，公证员助理李鸿飞将拍照、录像所形成文件保存于淄博市周村公证处电脑中。

上述购买过程，该处公证员及公证员助理李鸿飞声坤进行了保全证据，公证员制作了《工作记录》一份共两页，《工作记录》上公证员马某、公证员助理李鸿飞的签名属实。

申请人的代理人李志魏参加人张润贤的签名、按印均属实。

兹证明上述过程。

公证员与公证员助理李鸿飞均在现场监督。

公证书所附的标有“淄博世亚管材”的单据和标有“世亚管材”、“郑仙建”等字样的名片复印件与原件内容相符；

所附照片为现场拍照所形成的文件冲洗所得。

标有“淄博世亚管材”的单据和标有“世亚管材”、“郑仙建”等字样的名片原件在该处复印后和所购物品经公证员和公证员助理李洪飞加贴封条后，由申请人的代理人李志魏自行保管。

该处于2017年7月20日出具(20172017）淄周村证经字第14号公证书。

经比对，浙江伟星公司公证购买的产品中，管材有PP-R水管及PE-RT地暖管上标注山东伟星管业有限公司。

阀门管件上标注山东伟星管道和其他管件上标注山东伟星，用黄色的字体突出标注山东伟星，地暖管件（分水器）标注山东伟星。

PP-R管件的包装袋上标注山东伟星管业。

PP-R管材和地暖管道合格证的二维码经过扫码，所有信息全部指向山东伟星公司。

山东伟星公司认可被控侵权产品为其生产。

浙江伟星公司为上述公证及购买产品共计支出71580.00元。

另查明，2016年2月2日，山东伟星公司在山东省临沂市高新技术产业开发区注册成立，经营范围包括生产、销售：PP-R冷热水管；

PE-RT地热管；

PB管；

PE管；

PVC电工管等。

汇洁水暖于2012年8月10日注册成立。

经营范围：水暖、洁具。

建创管业于2015年3月26日注册成立。

经营范围：PVC管材管件、PP-R管材管、PE管材、电线管及管件批发兼零售。

一审法院认为,本案双方当事人争议焦点是：一是浙江伟星公司是否享有涉案商标专用权；

二是山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业是否实施了侵犯涉案商标专用权的行为及要求山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业停止侵权行为有无事实及法律依据；

三是浙江伟星公司主张的经济损失数额、合理支出费用有无事实及法律依据。

关于焦点一，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

”商标的商标专用权依法应当受到法律保护。

本案中，浙江伟星公司提交的商标注册证、续展证明、核准转让证明等证据，足以证实浙江伟星公司系第1045216号、第5349883号“伟星”文字商标注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权。

关于焦点二，根据《商标法》第57条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，山东伟星公司在其生产、销售的同类PP-R管材、PE-RT地暖管、管件商品及外包装上、产品价格表上标注“山东伟星管业有限公司”、“山东伟星”、“山东伟星管业”等字样，突出宣传、使用“伟星”字样，足以使相关公众误认为山东伟星公司的商品与浙江伟星公司的商品来源于同一主体或者存在某种关联，造成消费者发生混淆，客观上起到了商标的区分商品、服务来源的作用。

山东伟星公司未经浙江伟星公司许可，侵犯了浙江伟星公司的注册商标专用权。

鉴于山东伟星公司认可汇洁水暖与建创管业所销售的产品是其生产并委托汇洁水暖、建创管业代理销售，故汇洁水暖与建创管业取得涉案商品来源合法。

浙江伟星公司并无充分证据证实汇洁水暖与建创管业明知涉案产品为侵权产品仍进行销售，因此，浙江伟星公司主张汇洁水暖与建创管业侵权的理由不成立，一审法院不予支持。

山东伟星公司在明知浙江伟星公司在先注册的“伟星”为驰名商标，其“伟星”字号亦享有较高知名度，属于在先合法权益的情况下，仍然使用“伟星”作为企业字号，并在其生产产品中大量使用“山东伟星管业有限公司”的企业名称其主观上具有攀附浙江伟星公司及其注册商标商誉的故意，客观上造成了相关公众混淆误认的后果，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。

故，浙江伟星公司要求山东伟星公司侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争行为，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。

关于浙江伟星公司要求山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业立即销毁标注有“伟星”字样的商品及宣传资料，因销毁并非民事责任的承担方式，故一审法院不予支持。

关于浙江伟星公司要求山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业公开消除影响的诉讼请求,因浙江伟星公司未能提供证据证明山东伟星公司、汇洁水暖、建创管业行为对浙江伟星公司的商誉造成实际不利影响,因此,一审法院对浙江伟星公司的该项诉讼请求不予支持。

关于焦点三，浙江伟星公司主张的经济损失及合理费用，因其未能提供山东伟星公司因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的注册时间，浙江伟星公司的成立时间、注册资本，山东伟星公司的经营规模和地点，被控侵权商品的销售价格，以及浙江伟星公司为制止侵权行为进行证据保全公证、购买侵权商品支出费用、聘请律师进行维权等因素，酌情确定山东伟星公司赔偿数额为300000.00元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

综上所述，浙江伟星公司的诉讼请求部分成立，一审法院对其诉讼请求成立的部分依法予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项规定，判决：一、山东伟星公司立即停止生产销售浙江伟星公司第1045216号、第5349883号“伟星”文字商标注册商标专用权的产品；

二、山东伟星公司立即停止使用含有“伟星”字样的企业名称；

三、山东伟星公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江伟星公司经济损失及合理开支共计300000.00元；

四、驳回浙江伟星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30857.00元，由山东伟星公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、山东伟星公司的被诉行为是否侵害涉案商标权；

二、山东伟星公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、如果构成侵权及不正当竞争，山东伟星公司应如何承担民事责任；

四、一审判决确定山东伟星公司承担的案件受理费是否适当。

一、关于山东伟星公司的被诉行为是否侵害涉案商标权的问题。

山东伟星公司主张其生产的产品在商标国际分类中应属第11类产品，而涉案商标用于第17类和第19类产品，其并未使用涉案商标，不存在误导消费者的主观意图，不会造成相关公众混淆,也不存在傍名牌、搭便车的现实可能性。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品主要为非金属管材，可以认定与涉案商标核定使用的商品属于同类商品。

山东伟星公司在其生产、销售的相关同类商品及外包装、产品价格表上突出标注“山东伟星管业有限公司”、“山东伟星”、“山东伟星管业”等字样，其中“伟星”文字标识具有显著性，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

根据查明的事实，浙江伟星公司对涉案“伟星”商标进行了多年持续使用宣传，获得诸多荣誉，于2007年在非金属叉管等商品上被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”，在相关公众中具有较高知名度，山东伟星公司在被诉商品上突出使用“伟星”文字标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，侵害了涉案注册商标权。

一审法院对此认定并无不当。

二、关于山东伟星公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。

山东伟星公司主张其不存在误导消费者造成市场混淆的主观意图，不存在不正当竞争行为。

本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第五条第三项的规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法反不正当竞争法第五条五条第三项三项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法反不正当竞争法第五条五条第三项三项规定的“企业名称”。

本案中，浙江伟星公司在1999年10月12日成立后，对伟星品牌进行了持续广告宣传，先后获得众多奖项和荣誉称号，具有较高知名度和显著性，而“伟星”同时也是浙江伟星公司的字号，随着“伟星”品牌知名度的不断提升，以该品牌作为企业字号的企业名称也具有了较高市场知名度，为相关公众知悉，应依法予以保护。

山东伟星公司成立于2016年2月2日，其经营范围包括PP-R冷热水管、PE-RT地热管、PB管、PE管、PVC电工管等，属于同业竞争者，应知“伟星”字号的知名度，却在其企业名称中注册并使用“伟星”字号，明显具有攀附浙江伟星公司知名度和商誉的主观意图，容易导致市场混淆或使相关公众认为其与浙江伟星公司存在特定联系，故山东伟星公司的被诉行为构成不正当竞争。

一审法院对此认定亦无不当。

三、关于山东伟星公司应如何承担民事责任的问题。

本院认为，山东伟星公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法反不正当竞争法第五条五条、第九条九条、第十四条十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，鉴于浙江伟星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及山东伟星公司因侵权所得利益，综合考虑涉案商标及浙江伟星公司的知名度，山东伟星公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间、主观恶意程度及浙江伟星公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定山东伟星公司赔偿浙江伟星公司经济损失及合理费用30万元，并无明显不当，本院予以维持。

山东伟星公司虽主张一审法院确定30万元的赔偿数额过高，但未提交有效证据证明，本院不予支持。

四、关于一审判决确定山东伟星公司承担的案件受理费是否适当的问题。

本院认为，本案中，浙江伟星公司诉请山东伟星公司赔偿其经济损失及合理费用为3007158元，一审法院判定山东伟星公司赔偿浙江伟星公司经济损失及合理费用为30万元，虽支持了浙江伟星公司的部分诉请，但支持数额与其诉请存在较大差距。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，案件当事人部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

因此，本案一审案件受理费全部由山东伟星公司负担确有不当,应当依据对浙江伟星公司诉请的支持程度及侵权认定综合决定各方当事人的诉讼费用负担。

故一审案件受理费由浙江伟星公司负担20857元，由山东伟星公司负担10000元为宜。

一审法院对此认定不当，本院予以调整。

综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果可予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费30857元，由浙江伟星新型建材股份有限公司负担20857元，由山东伟星管业有限公司负担10000元；

二审案件受理费5800元，由山东伟星管业有限公司负担。

本判决为终审判决。