山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终335号上诉人（原审被告）：龙海市鑫利食品有限公司，住所地福建省漳州市龙海市海澄镇河福村工业区。

法定代表人：黄建军，总经理。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：胶州市宜明佳超市，住所地山东省青岛胶州市九龙街道办事处爱国村（九龙花园对面）。

经营者：陈加立。

上诉人龙海市鑫利食品有限公司（以下简称鑫利公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）及原审被告胶州市宜明佳超市（以下简称宜明佳超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中公司的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由江中公司承担。

事实和理由：1.被控侵权产品上标注商品原料，并未侵害江中公司商标权。

猴菇，又名猴头菇、猴头菌，是一种名贵食材。

鑫利公司在其生产的产品上标注文字“猴菇”仅是为了体现这一名贵商品原料。

在商品外包装上标注商品原料的行为是正当且不应受到拘束的，不能因为江中公司注册了与商品原料类似的标志，就禁止所有人在商品上标注原料。

根据《商标法》第五十九条第一款的规定，鑫利公司在被控侵权产品上标注原料的行为并未侵害江中公司商标权。

2.一审法院认为，鑫利公司提交的证据1-6为打印件，直接不予采信的行为是错误的。

鑫利公司提交的证据1为“猴头菇”百度百科词条。

百度百科系百度公司推出的一款著名网络百科全书平台，其词条内容可以证明“猴头菇”的概念问题。

并且，证据1、2均为网页打印件，可以通过当庭上网检索或庭后上网的方式验证其真实性。

证据6“猴菇”学术期刊、论文检索摘录中的各篇论文均附有国际标准连续出版物编号“ISSN”，每篇论文均可查证。

3.一审法院对鑫利公司提交证据7的真实性予以认可，但认为该证据无法体现猴头菇又名“猴菇”，该认定是错误的。

证据7摘要载明:“猴菇片本品为猴头菇经加工制成的片剂。

”以上证据清楚证明“猴菇”即为“猴头菇”。

综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审支持鑫利公司的上诉。

江中公司未提交答辩意见。

宜明佳超市未陈述意见。

江中公司向一审法院起诉请求：1.判令宜明佳超市立即停止销售、鑫利公司立即停止生产销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.判令鑫利公司赔偿江中公司经济损失20万元，宜明佳超市在5万元范围内与鑫利公司承担连带责任；

3.判令宜明佳超市、鑫利公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：咖啡、巧克力饮料、茶、茶饮料、糖、蜂蜜、花粉健身膏、饼干、蛋糕、薄烤饼等等，注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司出具授权证明书，将包括第13055691号“猴姑”商标在内的系列商标授权江中公司独占使用，并授权江中公司有权以自己的名义维权，授权期限自2015年10月28日至2024年12月13日，授权区域为中国大陆地区。

2014年6月23日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干生产和销售是从2013年9月份开始的，截止2014年5月31日开票销售金额合计357641273.16元。

2015年3月9日，南昌左卫联合会计师事务所出具专项审计报告确认猴姑饼干自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）合计570189402.36元。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计师事务所出具专项审计报告确认：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额合计251614590元，猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计112797314元。

2017年5月29日，山东省枣庄市运兴公证处公证员杨某1公证员助理冯超以及申请人的委托代理人来到山东省青岛市胶州市九龙镇明佳购物中心，申请人的委托代理人以普通顾客身份，以7.6元购买了“家士福”猴菇饼干散装一袋，并取得购物小票一份。

在公证人员的监督下，申请人的委托代理人刘兴对上述购物广场外观、所购物品进行拍照，对所购物品进行了封存。

山东省枣庄市运兴公证处为此出具了（2017）枣运兴证民字第1264号公证书。

当庭打开公证处封存的被控侵权产品，可见散装饼干一包，饼干包装袋正面正中位置标注“猴菇”二字，背面印有“制造商龙海市鑫利食品有限公司”字样。

2017年6月28日，在公证员杨某2公证人员贾某的监督下，申请人的委托代理人李方斌用公证处连接互联网的电脑进入淘宝网站，购买了店铺名为“90后辣妈创业”销售的猴菇饼干。

李方斌在操作过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了屏幕录像。

2017年7月1日，公证人员杨某3、贾某随同李方斌一起来到枣庄市××区××营业室，李方斌从其营业室内提取包装完好的货物一件，单号7005xx05427261。

2017年7月2日，公证人员监督了李方斌用连接互联网的电脑，在淘宝上对订单号为“325310104381xx894”的猴菇饼干进行确认收货。

山东省枣庄市运兴公证处为此出具了（2017）枣运兴证民字第1353号公证书。

当庭打开公证处封存的被控侵权产品，可见饼干一盒，饼干包装袋正面正中位置标注“猴菇”二字，背面印有“制造商龙海市鑫利食品有限公司”字样。

庭审时，鑫利公司认可上述被控侵权产品系由其生产，宜明佳超市认可（2017）枣运兴证民字第1264号公证书中的被控侵权产品系由其销售。

另查明，鑫利公司成立于2010年7月8日，注册资本60万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为饼干、膨化食品的生产、销售。

宜明佳超市成立于2015年1月8日，类型为个体工商户，经营者为陈加立，经营范围为：批发兼零售：预包装食品、散装食品、乳制品等。

一审法院认为，结合江中公司的诉讼主张及法院查明的事实，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了江中公司的注册商标专用权；

二、如果构成侵权，鑫利公司、宜明佳超市应如何承担民事责任。

关于焦点一，江中公司系第13055691号“猴姑”注册商标的权利人，且该商标处于有效期内，因此，江中公司享有的注册商标专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，二被控侵权产品上均标有“猴菇”二字，该与江中公司享有的第13055691号“猴姑”商标相比较，二者在字形、读音等方面均构成近似；

且被控侵权产品与江中公司第13055691号注册商标核准使用范围中的饼干相同，为同一种商品，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的情形，易误导公众，引起混淆或误认，侵犯了江中公司的注册商标专用权，为侵权产品。

关于焦点二，侵权产品的包装袋背面均印有“制造商龙海市鑫利食品有限公司”字样，且鑫利公司也认可涉案产品系其生产，因此，鑫利公司作为涉案侵权产品的生产者，其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，虽然宜明佳超市销售了侵权产品，但其作为普通销售者，不应对其赋予过高的审查义务，在本案已查明侵权产品生产者的情况下，宜明佳超市仅需承担停止侵权的民事责任。

关于赔偿损失的数额确定，因江中公司未向法院证明其因鑫利公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明鑫利公司侵权获利的情况，考虑到江中公司注册商标的知名度、鑫利公司的主观过错程度、侵权行为的情节以及江中公司为本案支出的合理费用等相关因素，酌定鑫利公司赔偿江中公司经济损失8万元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款之规定，判决：一、鑫利公司于该判决生效之日起立即停止生产销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

二、宜明佳超市于该判决生效之日起立即停止销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的产品；

三、鑫利公司于该判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失8万元；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江中公司负担1290元，鑫利公司负担3010元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案二审争议的焦点问题是：一、鑫利公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权；

二、一审法院对鑫利公司提交的证据的认定是否正确。

关于第一个焦点问题。

本案中，江中公司主张保护的是其享有独占许可使用权的第13055691号“猴姑”商标，该商标处于有效期内，依法应当受到保护。

鑫利公司主张，其在被诉侵权产品上标注“猴菇”是为体现商品的原料，在商品外包装上标注商品原料的行为是正当且不应受到拘束的，不构成侵权。

首先，关于是否属于正当使用的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，鑫利公司在被诉侵权产品外包装正面中部显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围。

因此，鑫利公司的使用行为不属于正当使用，而属于商标性使用。

其次，关于是否构成侵权的问题。

被诉侵权商品为饼干，与江中公司涉案商标核定使用商品类别相同。

被诉侵权商品上使用的“猴菇”文字与江中公司涉案“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，字形、字体相近，结合“猴姑”商标具有较高知名度的事实，可以认定鑫利公司在与涉案商标核定使用的商品外包装上使用与江中公司的涉案商标“猴姑”近似的文字，容易导致相关公众的混淆、误认。

因此，鑫利公司未经江中公司许可，生产销售被诉侵权产品的行为侵害了江中公司第13055691号注册商标专用权。

关于第二个焦点问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

本案中，鑫利公司提交的证据1-6均为打印件，江中公司不予认可，鑫利公司主张其证据的真实性均可查证，但并未提交进一步佐证的其他证据，故法院无法确定其证据的真实性。

鑫利公司提交的证据7虽是真实性，但该证据摘要载明的是：“猴菇片本品为猴头菇经加工制成的片剂”，仅能证明猴菇片的原材料为猴头菇，不能证明“猴菇”即为“猴头菇”，故一审法院未予采信，并无不当。

综上，一审法院对证据的认定正确，鑫利公司的上诉理由不能成立。

综上所述，鑫利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人龙海市鑫利食品有限公司负担。

本判决为终审判决。