广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终115号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖某，男，1993年10月3日出生，汉族，出生地黑龙江省伊春市，文化程度本科，户籍地广东省广州市天河区。

因本案于2019年4月25日被羁押,次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。

现羁押于广州市白云区看守所。

辩护人张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。

辩护人邝卓文，广东法纳川穹律师事务所律师。

广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人肖某犯假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月10日作出（2019）粤0111刑初2223号刑事判决。

原审被告人肖某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年9月起，被告人肖某在本市白云区龙湖南周北街1号三楼，存储、销售假冒“GUCCI”、“BURBERRY”及“BALENCIAGA”等注册商标的服装。

2019年4月25日,民警在上址抓获肖某，并缴获假冒“GUCCI”、“BURBERRY”及“BALENCIAGA”等注册商标的服装1批、苹果牌IPhoneX型、IPhone7型无线移动电话机各l台、联想牌电脑6台及标签打印机2台。

经鉴定，缴获在案的假冒“GUCCI”、“BURBERRY”及“BALENCIAGA”等注册商标的服装共价值人民币31478200元。

原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：到案经过；

被害单位代理人王某龙的陈述；

证人王某、陈某、周某的证言；

辨认材料；

广州市白云区价格认证中心价格认定结论书；

搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；

调取证据通知书、调取证据清单；

现场勘查笔录及现场照片；

“GUCCI”、“BURBERRY”及“BALENCIAGA”等涉案注册商标相关材料；

接受证据材料清单；

涉案商品、手机、电脑、打印机照片；

快递发货单据；

微信账号及聊天信息截图；

出货明细截图；

广州市公安局白云区分局竹料派出所出具的情况说明；

涉案视听资料；

被告人肖某的身份材料；

被告人肖某的供述等。

原判认为，被告人肖某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案中假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在人民币十五万元以上，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

公诉机关指控被告人肖某犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。

被告人肖某犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

肖某犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

综合考虑被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，原审法院决定对肖某减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人肖某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。

二、缴获的赃物假冒“GUCCI”、“BURBERRY”及“BALENCIAGA”注册商标的服装一批、作案工具苹果牌IPhoneX型无线移动电话一台、联想牌电脑六台及标签打印机二台，予以没收。

上诉人肖某及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审判决认定的部分事实不清，同案的其他犯罪嫌疑人均供认上诉人肖某不是老板，应认定为从犯；

2、涉案侵权产品的鉴定价格计算存在问题，根据两高的规定，已销售的侵权产品，应当按照实际销售价格计算，本案应当按照实际销售价格计算犯罪数额；

3、原审量刑过重，综合上诉人的犯罪情节等因素，建议判处一年以下有期徒刑。

经审理查明，原审认定上诉人肖某犯假冒注册商标的商品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人肖某的供称其受他人雇佣在犯罪地点销售假冒商品，但其不能提供雇佣其的“老板”的姓名、联系方式及受雇于他人的证据，现本案无客观证据证实其系受雇参与犯罪。

根据该仓库相关人员的证言，均证实上诉人肖某对涉案仓库和仓库的两名工人进行管理，并由其联系安排通过快递发送假冒产品，综合上述事实和证据，证实肖某在本案中属于经营管理者，并非仅起次要或辅助作用，原审未认定其为从犯并无不当；

第二、依据法律规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，原审法院根据鉴定机构依法作出的市场价格认定，并无不当；

且原判认定查获的涉案产品尚未销售是犯罪未遂，辩护人称应以实际销售价认定，与查明的证据不符；

第三、上诉人销售假冒注册商标的商品，数额巨大，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院已综合考虑上诉人犯罪未遂及其在犯罪中所起的作用、认罪态度较好等法定和酌定量刑情节，在法定刑以下对其予以减轻处罚，所作量刑并无不当。

综上，上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见与查明的事实、证据不符，据理不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人肖某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于现场查获的产品尚未销售，上诉人肖某是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

上诉人肖某犯罪后如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。