北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3389号上诉人（原审被告）：湖北微果网络科技有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区太岳北路报社新闻大楼四楼。

法定代表人：陈亮亮，执行董事。

委托诉讼代理人：刘建华，北京维远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧雯，北京暻灏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京思享时光科技有限公司，住所地北京市海淀区学院路30号一区方兴大厦七层711室。

法定代表人：卢沛，经理。

委托诉讼代理人：陈爽，北京市海拓律师事务所律师。

上诉人湖北微果网络科技有限公司（简称微果公司）因与被上诉人北京思享时光科技有限公司（简称思享时光公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2019年9月3日作出的（2018）京0108民初51014号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月20日组织双方当事人进行了询问，上诉人微果公司的委托诉讼代理人刘建华、陈慧雯，被上诉人思享时光公司的委托诉讼代理人陈爽到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

微果公司上诉请求：一、撤销（2018）京0108民初51014号民事判决第一项，改判驳回思享时光公司的诉讼请求。

二、一审、二审全部诉讼费由思享时光公司承担。

事实和理由：一审法院认定微果公司使用“秀色”构成对“秀色秀场”商标的侵权，造成司法认定与行政审查的矛盾，违反审查标准一致性原则；

微果公司使用行为属于描述性使用，并非商标法意义上的使用；

微果公司使用的“狐狸图形”是否侵犯被上诉人的“狐狸商标”的判断错误；

微果公司使用的服务类别与思享时光公司不同；

一审判决认定额度过高，缺乏事实和法律依据。

思享时光公司答辩称，同意一审判决意见和结果，微果公司的诉讼理由不能成立。

思享时光公司在一审中请求：微果公司在其公司网站（www.ivgoal.com）刊登声明消除影响，赔偿思享时光公司经济损失200万元及合理开支205500元（20万元律师费、5500元公证费）。

事实和理由：思享时光公司是思享时代（北京）科技有限公司（以下称时代公司）的全资子公司，时代公司将其享有商标权的第19417712号、第19403201号、第19425061号、第19417834号注册商标的独占许可使用权授予思享时光公司；

思享时光公司同时是第17994472号、第16633797号和第12549898号注册商标的权利人。

上述商标为文字“秀色”、“秀色秀场”及狐狸图形系列商标，狐狸图形中心尾巴围成圆圈，含三角形播放按钮，类别包括第9、38、41、42类，核定使用项目包括互联网聊天、计算机程序、计算机软件、动画片、互联网搜索引擎等。

思享时光公司拥有并运营“秀色秀场真人视频网站”。

2013年12月2日，思享时光公司在苹果应用商店上线iphone版“秀色直播-在线视频秀场交友”应用软件，2015年1月21日，上线ipad版“秀色直播HD”应用软件。

思享时光公司同时拥有安卓版“秀色直播”应用软件。

以上网站和软件用于视频直播业务，并拥有高知名度。

2018年5月3日，微果公司制作“秀色”应用程序并同时使用与思享时光公司“秀色秀场”应用程序标识类似的图标，在苹果商店上架并免费供用户下载。

6月27日该软件下架，截止下架之日，该软件累计共下载59379次，评分14182次。

7月30日，微果公司再次在苹果商店上架“秀色-在线视频秀场交友”应用软件并免费供用户下载，使用与第19417712号注册商标、第19425061号注册商标和第19417834号注册商标相同的狐狸图形作为标识。

8月3日，思享时光公司委托律师向微果公司发出律师函，要求其停止侵权，微果公司于8月6日签收，8月8日将苹果商店中的“秀色-在线视频秀场交友”更名为“秀涩-在线视频秀场交友”，并不再使用与思享时光公司类似的图标。

截至同年8月20日，该应用软件累计下载5787次。

微果公司的上述行为给思享时光公司造成巨大的不良影响和严重的经济损失。

思享时光公司的软件性质为直播平台，网站和手机应用程序内容一致，主播表演节目，用户观看，并可以与主播互动聊天、打赏。

思享时光公司表示其商标主要在4种类别中，其中最相近的是第38类，涉及“秀色秀场”文字和狐狸图标，注册类别包括“提供互联网聊天室”，第9类计算机程序亦相关。

微果公司侵权的表现形式为在相同商品使用类似商标，造成混淆。

微果公司一审答辩称：微果公司的应用程序提供真人一对一视频聊天服务，与思享时光公司的直播软件不同，与思享时光公司主张的商标权中的第9类不相关。

思享时光公司的应用程序提供的服务以主播表演为主，微果公司提供单独的录像聊天服务，更具有私密性。

微果公司程序用户注册后付费进入聊天程序，主播在同一时间只能与同一用户进行聊天。

微果公司程序的原名称为“V聊”，后因苹果商店审核原因未能上架，更改为“秀色”，取其“秀色可餐”之意，是通用词汇，用于描述应用程序的特点。

微果公司使用的狐狸图标与思享时光公司商标的图案不同。

思享时光公司在第38类注册的商标是“秀色秀场”，并非“秀色”，二者差异明显。

综上，双方提供的并非同类服务，微果公司使用的文字及图标也与思享时光公司不同，不会导致相关公众的混淆和误认。

微果公司的涉案程序均已下架，思享时光公司提请的赔偿金额过高，没有事实和法律依据，不同意思享时光公司全部的诉讼请求。

一审法院查明：思享时光公司是时代公司的全资子公司。

时代公司于2017年注册了以下商标，并将独占许可使用权授予思享时光公司：1.第19425061号“秀色”文字+狐狸图形（图中有三角形播放符号）组合商标，第9类，核定使用项目为动画片。

2.第19417712号狐狸图形商标，第38类，核定使用项目为互联网聊天室等。

3.第19403201号“秀色秀场”文字商标，第38类，核定使用项目为互联网聊天室等。

4.第19417834号狐狸图形商标，第9类，核定使用项目为计算机程序等。

思享时光公司同时为以下商标的权利人：1.2018年注册第17994472号“秀色秀场showself.com”文字商标，第9、41.42类，核定使用项目为计算机软件、计算机程序等。

2.2016年注册第16633797号“秀色”文字商标，第42类，核定使用项目为计算机程序、互联网搜索引擎等。

3.2014年注册第12549898号狐狸图形商标，第9类，核定使用项目为计算机程序、计算机软件等。

思享时光公司提交商标注册证、工商登记材料及商标独占使用许可合同证明以上事实。

微果公司认为上述中核定使用范围为动画片的第19425061号商标与本案无关，同时认为涉及第9、41、42类的计算机软件和计算机程序类的商标均与本案无关，因其经营行为系提供聊天服务而非软件，不依托于服务，计算机软件并无意义。

针对第38类“互联网聊天室”，其认为第19403201号为“秀色秀场”文字商标，与“秀色”不同，“秀色”本身是固定词语，其证据中显示第38类有案外人注册了“秀色”商标，项目也包括互联网聊天室。

思享时光公司表示第9类，第38类均与本案争议的平台相关，原微果公司的软件提供的服务都符合互联网聊天室的性质。

微果公司使用“秀色”与思享时光公司的“秀色秀场”亦相关。

微果公司提及的案外人是一个专门注册商标的企业，名下有800余个商标，思享时光公司对其注册的商标进行了无效申请，尚在过程中。

思享时光公司提交其应用程序“秀色直播”的标识，外廓为圆角的方形中间的狐狸图形，狐狸头部微侧，尾部下圈中间带三角形播放按钮。

思享时光公司提交其使用上述图标的自身软件“秀色直播-高颜值美女帅哥交友”、“秀色直播HD”软件的信息和“秀色直播”在ipad版及安卓端的下载量显示，其中安卓端下载量为1.2亿。

其提交微果公司“秀色-真人一对一视频交友平台”应用程序信息和预估下载量，图标亦为狐狸图形含三角按钮。

2018年5月3日该软件发布，累计下载5787次。

微果公司表示其软件图标与思享时光公司不同，其图标中的狐狸与真实的狐狸更相似，狐狸尾巴完全包成一个圆（思享时光公司有缺口），思享时光公司图形中的狐狸更人性化。

其认为“秀色”、“真人”是通用词汇。

下载量只是预估下载量，不具有参考性，下载并不代表实际安装并付费使用。

其软件只针对手机，没有ipad版本。

思享时光公司提交微果公司于2018年8月8日发布的“秀涩-在线视频秀场交友”应用软件信息，表示微果公司后期改用了黑发红唇女性图案。

微果公司表示其收到思享时光公司律师函后，为防止造成不良后果更改名称和图标，不代表自认侵权。

思享时光公司提交微果公司软件的版本记录，其软件上架时使用了“秀色”的名称及与思享时光公司商标狐狸图形完全一致的图标。

微果公司认可该证据，但表示该版本上架时间极短，后来就更改了，影响力小。

图形是设计人员提交的设计稿，公司不清楚与思享时光公司商标一致。

思享时光公司提交（2018）京精诚内经证字第2989号公证书，证实前述证据中的使用情况，及微果公司在用户协议中针对该软件称自己有最终解释权的内容，及微果公司软件须付费使用，充值最低金额为100元，微果公司为收款方。

（2018）京精诚内经证字第4234号公证书的内容证明微果公司曾使用与思享时光公司商标中狐狸图形完全相同的标识，及收取用户充值费用的情况。

微果公司认可上述证据的真实性，表示其软件为收费软件，但其收费不代表思享时光公司损失财产，聊天收费标准根据主播水平区分。

思享时光公司提交电信与信息服务业务经营许可证、ICP备案、广播电视节目制作经营许可证、互联网备案信息、网络文化经营许可证、网络文章、获奖情况等证据，证明其运营资质和运营的知名度及影响力，以及获得的荣誉。

思享时光公司表示其软件用户数量为5800万，日活用户300-400万，日下载量3000-4000千左右，在同行业排名前五。

微果公司表示上述部分荣誉是由思享时光公司的母公司即时代公司获得。

思享时光公司表示获奖原因系基于其运营的“秀色”软件。

思享时光公司提交EMS国内快递凭单及查询结果、律师函，证实其于2018年8月3日向微果公司发函，要求其下架软件。

思享时光公司提交收费凭证和法律服务委托代理合同，证实其为本案支付公证费5500元，律师费为实际回收财产的30%。

思享时光公司提交微果公司微果网的网页、支付宝和微信付款截图，证明系微果公司同时运营涉案两个程序并收款。

微果公司认可上述证据，表示律师费是风险代理标准，尚未实际支付，且包括一审、二审和执行阶段，合同中还包括针对另外两公司的案件。

思享时光公司表示针对另外两家公司本准备以不正当竞争为案由起诉，现决定不再起诉，且收取方式为按比例收取执行款项，与本案无关。

思享时光公司提交网页截屏证实“秀涩-在线视频秀场交友”为微果公司在2018年7月30日至8月8日运营，下载量为617次。

思享时光公司提交彩色的自身“秀色直播”图标，以及微果公司于2018年5月3日至6月27日使用的软件名称及图标、同年7月30日至8月8日使用的软件名称及图标，证实图标底色均为紫红过渡到橘色的渐进色，狐狸图形均为白色，微果公司先后使用的两个图标一个与思享时光公司的图标完全相同，一个为略有改动的正面图。

微果公司认可上述证据，表示其应用程序下载量低，思享时光公司主张的赔偿金额过高。

同时认为狐狸图形不同，图形元素完全不同，思享时光公司亦不能独占“秀色”两字。

微果公司向法庭提交汉语大词典等文献内容，证实“秀色”属于通用词汇，含义为秀美的容色，其进行描述性使用，说明其主播秀色可餐。

思享时光公司表示描述在线直播软件时，“秀色”属于标识性使用。

微果公司提交其应用程序功能介绍，为提供一对一付费聊天服务，需要下载付费进入，与思享时光公司程序提供秀场直播服务不同，双方盈利模式不同。

思享时光公司表示双方提供的内容均符合互联网聊天服务的性质，与其第38类商标类别相同。

微果公司提交2017国民经济行业分类，其提供互联网信息服务，与第9、41、42类商标分类无关。

思享时光公司最终认可本案只涉及第38类商标的侵权问题。

微果公司提交其应用程序的狐狸图形设计思路详解及与思享时光公司图形对比图，证实其以9个圆形套在一起形成正向头像狐狸的图形，寓意为快乐、分享、思考、学习，与思享时光公司的图形不构成近似。

思享时光公司表示微果公司的正向头像狐狸图形也是上方为狐狸头，下方为尾巴围成的半圆形，中间为三角形播放按钮，且颜色相同，两者极其相似。

微果公司提交第38类第12245199号“秀色”文字商标官网打印信息，申请人为杭州邦语服饰设计有限公司，注册时间2014年，早于思享时光公司。

思享时光公司表示该案外公司有“秀色”商标不影响认定微果公司的侵权行为，微果公司可能同时侵犯不同主体的商标权。

微果公司提交名单、推广合同、更名通知，证实其为科技型中小企业，中国诚信示范企业，被认定为全国高新技术企业之一，研发系统入选政府科研项目，属于优质企业并具有一定知名度。

其提交汇款凭证及发票，证实其最初业务为“V聊”，公司荣誉也源于此，后苹果平台将该程序下架，其才变更名称，不会造成消费者混淆。

其“V聊”软件仍在运营，但更改了名称。

思享时光公司表示微果公司取得的资质和荣誉均为通过运营“V聊”获得，其使用的“秀色”程序是为了向“V聊”引流，下载后的内容与“V聊”内容相通。

其在公证书中下载“秀色”程序充值200元，又下载“V聊”充值200元，最后显示“V聊”中有400元。

微果公司认可两软件消费者一致，但表示并非引流。

思享时光公司表示“秀色”上线时，“V聊”仍可以用，其公证书对此有所体现。

微果公司提交其涉案“秀色”1415586828手机应用程序实际注册量、充值、主播分成说明，证实软件版本在线时间极短，为2018年7月30日至8月21日，下载量5787次，实际注册量为805人次，合计充值9100元，支付主播分成5531.47元。

其表示下载并不代表实际注册并付费使用。

其提交与部分主播签订的合同，证实大部分收费都给了主播。

思享时光公司认可上述证据的真实性，认为可以说明双方提供的服务类别相同。

思享时光公司表示其不再追究“秀涩”软件的侵权。

关于微果公司行为给思享时光公司造成的损失，微果公司表示双方用户需求不同，微果公司的应用程序在线时间短，下载量低，给思享时光公司造成的损失较小。

思享时光公司表示微果公司因此获得的收益不等同于思享时光公司损失，双方运营能力不同，在微果公司平台消费1000元的用户在思享时光公司平台可能消费1万元。

一审法院认为：思享时光公司在本案中提交了其母公司的4个商标和其自身享有权利的3个商标作为证据，但在庭审中其最终将被侵权的商标限定在第38类，即核定使用项目含互联网聊天室的第19417712号狐狸图形商标和第19403201号“秀色秀场”文字商标。

时代公司是上述两个商标的商标权人，思享时光公司系其全资子公司，其将商标独占性许可思享时光公司使用，思享时光公司使用商标进行直播等互联网经营活动，其在本案中作为权利主体进行诉讼的主体适格。

思享时光公司运营“秀色秀场真人视频网站”，“秀色直播-在线视频秀场交友”应用软件、ipad版“秀色直播HD”应用软件和安卓版“秀色直播”应用软件，在直播行业的影响力排名靠前。

微果公司在涉案行为之前经营“V聊”平台，其称系一对一方式，与思享时光公司经营的直播方式存在区别，但双方的业务模式均属于真人之间通过网络方式进行互动和沟通，其间并无本质区别，均涵盖于第38类互联网聊天范围。

虽然思享时光公司的文字商标为“秀色秀场”，微果公司的软件名称为“秀色”，但两者文字的主体部分相同，整体相近。

微果公司在其应用程序标识使用的狐狸图标与思享时光公司的狐狸商标图标相似，微果公司还曾在前期短时间直接使用了与思享时光公司完全相同的标识，即思享时光公司的商标图形。

虽然其称后来变更的狐狸图形与思享时光公司存在区别，但两者的构图和颜色基本一致，仅狐狸的头部有微侧和正向的区别，又都在中心位置有一个三角形播放按钮的设置，有视频播放的含义，两者在手机显示为应用程序的标识时，整体感差异极小，用户难以分辨。

微果公司提交的其图形设计理念的证据明显牵强，不足以说明其初始设计的状态，明显为依照思享时光公司的图形进行了刻意的细微修改，又希望达到混淆的效果。

微果公司表示“秀色”为通用词汇，但其将该词汇用于直播及网络聊天类别时，不可能不注意到思享时光公司此前的使用情形。

思享时光公司通过网站和手机平台在该类业务范围内的使用及影响力排在行业前列，微果公司的涉案使用行为确实存在引走思享时光公司部分流量的目的。

微果公司提出有第三方公司在相同类别注册了“秀色”商标的情况，不影响微果公司使用涉案标识的性质认定。

微果公司在提供相同类别的互联网平台服务中使用了思享时光公司享有权利的商标图形及近似图形，侵犯了思享时光公司的商标权专用权，并获取用户充值，取得不当利益。

后微果公司将应用程序名称变更为“秀涩”，最终停止使用，已经停止了侵权行为，应赔偿其行为给思享时光公司造成的经济损失。

思享时光公司要求微果公司发布声明消除影响，但考虑微果公司软件在线时间不长，且已停止使用，思享时光公司亦未举证由此给其造成何种不利影响，故一审法院对思享时光公司消除影响的诉讼请求不予支持，思享时光公司所提经济损失数额过高，一审法院综合考虑思享时光公司商标的价值，微果公司使用的方式、过错程度及可能带来的收益，对思享时光公司分流可能造成的损失等因素，酌情确定赔偿数额。

其维权支出亦过高，其律师费用为风险代理，一审法院根据最终支持的赔偿数额，酌情确定其合理支出。

思享时光公司诉请数额较高，对于未获得支持的部分，其应自行承担部分诉讼费。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，第六十三条之规定，判决：一、微果公司赔偿思享时光公司经济损失40万元，维权支出4万元，以上共计44万元，均于判决生效后十日内给付；

二、驳回思享时光公司的其他诉讼请求。

如果微果公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费24444元，由思享时光公司负担1万元，由微果公司负担14444元。

经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。

在本案二审过程中，各方当事人均未提交新证据。

上述事实，有双方当事人一审证据、一审庭审笔录和二审询问笔录在案佐证。

本院认为：根据诉辩双方意见，本案的焦点问题在于一审法院认定微果公司侵害思享时光公司商标专用权的认定和损害赔偿数额是否合理。

微果公司在服务上突出使用相关标识，具有代表服务来源的作用，属于商标法意义上的使用。

关于服务类似性。

根据一审法院查明的事实，思享时光公司运营“秀色秀场真人视频网站”等服务，在网络直播行业具有一定知名度。

微果公司在涉案行为之前经营“V聊”平台，尽管在具体服务模式方面是一对一方式，但双方的业务模式均属于真人之间通过网络方式进行互动和沟通，相关服务的服务内容、对象、媒介等方面相同，相关公众不足以将其识别为两类服务。

关于商标标志近似性。

思享时光公司的文字商标为“秀色秀场”，微果公司的软件名称为“秀色”，但两者文字部分相同，创意含义和呼叫相近，相关公众容易认为两商标为系列商标或具有某种关联。

微果公司在其应用程序标识使用的狐狸图标与思享时光公司的狐狸商标图标在设计风格、构成要素、整体形象等方面相似。

此外，微果公司作为同业经营者，应当知晓思享时光公司及其相关商标与服务，但曾直接使用了与思享时光公司完全相同的图形标志，其后又使用近似标识，难谓善意。

关于其他商标的注册情况，不影响微果公司使用涉案标识的性质认定。

因此，微果公司在提供相同类别的互联网平台服务中使用了思享时光公司享有权利的商标图形及近似图形，侵犯了思享时光公司的商标权专用权。

关于赔偿数额。

鉴于缺乏损失或获利的充分证据，一审法院综合考虑思享时光公司商标的知名度和市场价值，微果公司使用的方式、过错程度及可能带来的收益，对思享时光公司分流可能造成的损失等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。

在微果公司未提交充分反证的情况下，本院对一审法院酌定数额予以维持。

综上所述，上诉人微果公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费七千九百元，由上诉人湖北微果网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。