北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终8号上诉人（一审被告）：北京李老爹鱼头火锅有限公司菜市口分公司，住所地北京市西城区宣武门外大街25号6、7、8、9幢。

负责人：李德义，总经理。

委托诉讼代理人：李香玲，女，1983年6月17日出生，北京李老爹鱼头火锅有限公司菜市口分公司员工，住辽宁省大连市甘井子区。

被上诉人（一审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

上诉人北京李老爹鱼头火锅有限公司菜市口分公司（简称李老爹公司）与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（简称鲍才胜公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0102民初23572号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

李老爹公司的委托诉讼代理人李香玲，鲍才胜公司的委托诉讼代理人朱叶线上参加诉讼。

本案现已审理终结。

李老爹公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。

事实及理由：一、一审法院未审查诉讼主体是否适格，一审法院在未对外卖档口合同的真实性合法性进行认定的情况下确认上诉人诉讼主体地位，属于事实认定不清。

二、上诉人作为出租人不应替代实际侵权人承担侵权责任。

鲍才胜公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。

鲍才胜公司向一审法院起诉请求：l、判令李老爹公司立即停止商标侵权行为，并赔偿商标侵权行为给鲍才胜公司造成的损失暂计250000元；

2、判令李老爹公司支付鲍才胜公司因维权而产生的公证费1000元、律师费23320元；

3、判令李老爹公司承担本案的所有诉讼费用。

事实与理由：“鲍师傅”商标系彭艳丽申请注册并享有专用权的注册商标，注册号为第12484211号，核定使用商品为第30类，包括糕点；

蛋糕；

面包；

饼干；

布丁；

麻花；

月饼；

酥皮蛋糕；

果子面包；

馅饼（点心）（截止）。

注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日。

2017年彭艳丽将该商标转让至鲍才胜公司名下。

鲍才胜公司发现，李老爹公司未经鲍才胜公司授权或许可，在与鲍才胜公司相同的糕点产品上使用“鲍师傅”，包括但不限于在其店面招牌、商品柜台、商品包装袋、收银小票等多处使用“鲍师傅”商标，该等商标使用行为已经导致消费者混淆，构成侵害鲍才胜公司商标专用权，李老爹公司侵害了鲍才胜公司的合法权益，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的责任，故根据我国法律规定提起诉讼。

一审法院认定事实：2014年9月28日，彭艳丽经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第12484211号“鲍师傅”商标，核定使用商品为第30类：糕点；

蛋糕；

面包；

饼干；

布丁；

麻花；

月饼；

酥皮蛋糕；

果子面包；

馅饼（点心）（截止）。

注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日。

2017年3月20日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，彭艳丽将第12484211号“鲍师傅”商标转让给鲍才胜公司。

李老爹公司成立于2002年3月4日，住所地北京市西城区宣武门外大街25号6、7、8、9幢，经营范围:餐饮服务；

零售酒水、国产卷烟、国产雪茄烟。

2019年3月18日，经鲍才胜公司的委托诉讼代理人朱叶申请，北京市求是公证处就涉案店铺的外观及购买相关商品的行为进行证据保全公证。

2019年3月21日，在公证人员的监督下，朱叶来到北京市西城区宣武门外大街西侧“李老爹香辣蟹”旁的“鲍师傅糕点”店，由朱叶在放置有“鲍师傅糕点”招牌和“北京李老爹鱼头火锅有限公司菜市口分公司”营业执照的店铺购买了“紫菜核桃糕”、“鲜花饼”食品，并使用微信支付了人民币12.60元后，当场取得购物凭证一张。

随后，公证人员对所购商品及购物小票进行拍照封存，并于2019年4月4日出具（2019）京求是内经证字第296号公证书。

根据公证书所附照片显示，上述店铺招牌为：“鲍师傅糕点”，展示柜中摆放的糕点前方有价格标签及产品名称。

展示柜橱窗玻璃下方显示：“鲍师傅糕点”。

微信支付交易记录上显示商品：鲍师傅糕点（宣武门店）。

商品包装袋上有“鲍师傅”字样。

2019年3月18日，鲍才胜公司向北京市求是公证处支付了公证费50000元。

2019年4月10日，鲍才胜公司与江苏东银律师事务所就涉案纠纷签订《法律服务委托合同》，约定的律师费为23320元，现鲍才胜公司已于2019年6月21日支付完毕。

一审法院认为，鲍才胜公司系第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

根据我国商标法的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。

具体到本案，李老爹公司在其经营的店铺招牌、门头、展示柜上突出使用鲍师傅三个字，在其销售的涉案商品的包装盒、包装袋上标有鲍师傅糕点字样，上述行为显然具有标示商品来源以达到使相关公众区分商品提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

李老爹公司未经鲍才胜公司的许可，在涉案商品上使用与鲍才胜公司享有注册商标专用权的相同的“鲍师傅”商标，且该涉案商品属于第12484211号“鲍师傅”商标核定使用的商品范围，容易使相关公众对商品的来源产生误认，故一审法院认定李老爹公司的行为属于侵害鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权的行为。

关于李老爹公司辩称其非实际侵权人，而是将涉案侵权场所带照租赁给案外人徐宝华，侵权人应为徐宝华，与李老爹公司无关的意见。

一审法院认为：首先，李老爹公司并未提供有效证据证明其与案外人徐宝华之间存在有效的带照租赁合同关系；

其次，即便存在带照租赁情形，但因承租人是以出租人名义从事经营活动，从行为外观上就是出租人在出售侵权商品，故由出租人承担相应侵权责任是合理的；

再次，从主观过错来考察，结合本案租赁合同，在其约定中明令禁止承租人事实利用房屋之便进行非法活动，且作为场地的出租人，既然同意承租人以自己名义进行经营，就应该对承租人的经营行为进行监督，并对销售商品的种类以及日常规范等方面进行管理，而其没有尽到相应的监督审查义务，承租人主观上仍有过错，其应当对侵权行为承担连带责任；

最后，如在带照租赁的情形下，鲍才胜公司作为被侵权方，其有权选择任何一方承担相应赔偿责任，而出租人亦可根据租赁合同向承租人主张权利。

故一审法院对李老爹公司提出的上述抗辩意见不予采纳。

综上，李老爹公司在其经营的店铺招牌、门头、展示柜、销售的涉案商品包装袋上使用涉案商标“鲍师傅”的行为，侵害了鲍才胜公司享有的第12484211号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的法律责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于鲍才胜公司未举证证明其因李老爹公司的侵权行为所造成的损失或李老爹公司因侵权行为的获利情况，一审法院将综合考虑涉案商标的声誉、李老爹公司的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围等因素，酌情予以确定。

对于鲍才胜公司主张的合理支出部分，一审法院将考虑律师出庭情况、举证情况、公证情况及费用支出的必要性、合理性，酌情确定李老爹公司承担鲍才胜公司为本案支出合理费用的具体数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、李老爹公司于一审判决生效之日起立即停止侵犯鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权的行为；

二、李老爹公司于一审判决生效之日起十日内赔偿鲍才胜公司经济损失80000元；

三、李老爹公司于一审判决生效之日起十日内赔偿鲍才胜公司合理支出3000元；

四、驳回鲍才胜公司的其他诉讼请求。

双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院经审查予以确认。

本院另查明，李老爹公司在一审庭审中认可其系带照租赁涉案外卖档口，其在二审诉讼中亦认可涉案公证书中记载档口内悬挂的营业执照系李老爹公司的。

同时，李老爹公司在二审诉讼中提交了合同、付款凭证及电费、餐费收据等证据材料，用以证明其一审提交的租赁合同是真实的。

其中，电费、餐费收据的日期早于其签订租赁合同的日期。

以上事实，有鲍才胜公司提交的公证书、《法律服务委托合同》、公证费发票1000元、涉案权利商标使用情况，李老爹公司提交的租赁合同、身份信息、转款凭证以及一审法院的证据交换笔录、一审开庭笔录、二审谈话笔录等在案佐证。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：李老爹公司是否为本案适格诉讼主体，是否需承担侵犯商标专用权的侵权责任。

关于涉案租赁合同的真实性，本院认为，虽然该租赁合同形式上存在一定瑕疵，付款凭证上的打款人亦非徐宝华，但该合同骑缝处加盖了李老爹公司的公章，且打款日期与金额及收款账户均能与该租赁合同相吻合。

同时，考虑到个人及小企业在经营活动中的法律意识淡薄以及交易习惯等，本院认为上述证据已可以形成优势证据，证明该租赁关系真实的可能性较高。

但根据李老爹公司自认其带照租赁的情况以及涉案公证书中记载的档口悬挂李老爹公司营业执照的事实，可以认定承租人是以出租人名义在从事经营活动。

在此种情况下，出租人应有义务对承租人的经营行为进行监督。

本案中，承租人未经鲍才胜公司的许可，在相同类似商品上使用与鲍才胜公司享有注册商标专用权的相同的“鲍师傅”商标，已构成商标侵权行为。

而李老爹公司作为出租人及营业执照载明的主体，未尽到合理注意及监督义务，应与承租人作为共同侵权人承担连带侵权责任。

同时，鲍才胜公司作为涉案商标权利人，其有权选择共同侵权人中的任何一方承担侵权责任，故李老爹公司作为本案一审被告主体适格。

因此，李老爹公司关于其主体不适格及不应承担侵权责任等上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1875元，由北京李老爹鱼头火锅有限公司菜市口分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。