河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫96刑终3号原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨继伟，男，1987年9月16日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部经营者、庆阳顺购商贸有限公司法定代表人，户籍所在地镇原县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
辩护人牛玉亮，河南帅法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）路建盼，又名路洁，女，1992年9月12日出生于甘肃省镇原县，汉族，中专文化，镇原县浩宇综合门市部销售主管、庆阳顺购商贸有限公司负责人，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月23日被抓获，同年6月26日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
辩护人段东波、贾亚丽（实习），河南凌峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张丽，女，1982年6月12日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
指定辩护人丁娟，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张卿，女，1987年8月25日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郑伶俐，女，1991年4月27日出生于甘肃省镇原县，汉族，小学文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，捕前租住于镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
指定辩护人卢雷，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张艳荣，女，1981年4月13日出生于甘肃省镇原县，汉族，小学文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，租住于镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
原审被告人包娜娜，女，1989年3月20日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月23日被逮捕。
原审被告人沈强强，女，1986年4月19日出生于甘肃省镇原县，汉族，小学文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月15日被济源市公安局取保候审，9月20日被济源市人民检察院取保候审，2020年3月16日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人贺娟娟，女，1991年12月11日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地镇原县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月15日被济源市公安局取保候审，9月20日被济源市人民检察院取保候审，2020年3月16日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人成莉菓，女，1992年2月19日出生于甘肃省武山县，汉族，大专文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，户籍所在地武山县，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年6月13日被抓获，同年6月15日被济源市公安局刑事拘留，7月15日被济源市公安局取保候审，9月20日被济源市人民检察院取保候审，2020年3月16日被济源市人民法院取保候审。
原审被告人朱春霞，女，1979年3月20日出生于甘肃省镇原县，汉族，初中文化，镇原县浩宇综合门市部销售员，住镇原县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪，于2019年8月22日被济源市公安局取保候审，同年9月20日被济源市人民检察院取保候审，2020年3月16日被济源市人民法院取保候审。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人杨继伟等人犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）豫9001刑初69号刑事判决。
宣判后杨继伟、路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、张艳荣不服，提出上诉。
上诉期满后，张卿、张艳荣提出撤诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。
本案现已审理终结。
原判认定：被告人杨继伟于2017年7月份以来在甘肃省庆阳市镇原县恒泰花园小区租房并成立镇原县浩宇综合门市部，镇原县浩宇综合门市部成立后，杨继伟招聘被告人路建盼为销售主管，招聘被告人张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞等人为销售员，将从陈飞（另案处理）、朱阳（另案处理）处购买的公民个人信息数据导入电脑电话呼叫软件，指示销售员使用电话呼叫软件拨打电话销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒以及其他白酒。
被告人路建盼在镇原县浩宇综合门市部担任销售主管期间，负责对销售员进行培训等事项，2018年3月至5月期间每月以镇原县浩宇综合门市部全体销售员业务总量的2.5%作为提成。
2018年10月份以来被告人杨继伟与被告人路建盼共同出资合伙在甘肃省庆阳市西峰区南苑路11号成立庆阳顺购商贸有限公司，庆阳顺购商贸有限公司成立后由路建盼负责，招聘任正江等人为销售员采用同样的方式销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒以及其他白酒。
被告人路建盼在庆阳顺购商贸有限公司负责期间，每月以庆阳顺购商贸有限公司全体销售员业务总量的2.5%作为提成。
经鉴定，被告人杨继伟从陈飞、朱阳处购买公民个人信息12760990条。
在被告人杨继伟组织下共销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒1398箱加13瓶，销售金额4123560元。
被告人路建盼在镇原县浩宇综合门市部担任销售主管期间，2018年3月至5月期间获得提成12957元；
被告人路建盼在庆阳顺购商贸有限公司负责期间，自己或组织销售员共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒197箱，销售金额512710元，获得提成12817元。
被告人张丽共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒168箱，销售金额492806元，获得提成58964.98元。
被告人张卿共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒249箱加3瓶，销售金额779235元，获得提成58950.75元。
被告人郑伶俐共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒145箱加4瓶，销售金额458325元，获得提成32362.67元。
被告人包娜娜共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒73箱，销售金额220020元，获得提成8097元。
被告人张艳荣共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒89箱，销售金额265920元，获得提成8692.8元。
被告人沈强强共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒75箱，销售金额248010元，获得提成37040.68元。
被告人贺娟娟共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒32箱，销售金额99780元，获得提成4399.8元。
被告人成莉菓共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒30箱，销售金额82000元，获得提成2910元。
被告人朱春霞共计销售假冒注册商标的飞天茅台酒、五粮液酒70箱，销售金额229540元，获得提成14147.4元。
案发后，公安机关冻结了被告人杨继伟使用其妻子王淑娴名下的中国工商银行卡注册的用于回收货款的顺丰金融账号中的20余万元款项，从被告人杨继伟处扣押了订单表、笔记本、U盘、电脑、手机、话术资料、规章制度、陈年原浆酒、贵宾酒、封坛原浆酒、珍藏老酒、飞天茅台酒、贵州茅台酒、中国人民解放军酒、陈年原浆窖藏、茅台镇酱香酒、九五至尊酒、贵州习酒、五粮液酒、茅台珍藏老酒、茅台喜庆酒、厚道酒、茅台内供酒、茅台15年陈酿、酒杯、甘Ｍ×××**号牌汽车等物品；
从被告人张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜处扣押了笔记本、话术资料、电话号码表、手机；
从被告人张艳荣处扣押了笔记本、电话号码表、手机；
从被告人沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞处扣押了笔记本、话术资料、电话号码表。
案发后，被告人朱春霞经公安机关电话通知到案，到案后如实供述了犯罪事实，并退出违法所得14150元，被告人包娜娜退出非法所得8097元，被告人沈强强退出违法所得3万元，被告人贺娟娟退出违法所得2万元，被告人成莉菓退出违法所得2万元。
审理中，被告人路建盼退出违法所得25774元，被告人张丽退出违法所得58964.98元，被告人张卿退出违法所得58950.75元，被告人郑伶俐退出违法所得32362.67元，被告人张艳荣退出违法所得8692.8元，被告人沈强强又退出违法所得7040.68元。
上述事实，十一被告人在开庭审理过程中基本无异议，且有证人卢玉伟、姜虎荣、慕效伟、豆丽霞、王永刚等人的证言，产品辨认表，鉴定证明书，辨认笔录，微信聊天记录，转账记录，银行交易明细，业绩表，照片，话术资料、电话号码表、鉴定意见，视听资料，电子数据、扣押决定书，扣押清单，抓获经过，到案经过，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人杨继伟伙同被告人路建盼，雇佣被告人张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞等人违反国家商标管理制度，销售明知是假冒注册商标的商品，其中杨继伟、路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、张艳荣销售金额数额巨大，包娜娜、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人杨继伟违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。
关于被告人杨继伟辩称其从陈飞、朱阳处获取的480万条公民个人信息是和陈飞、朱阳相互交换使用的，不是买卖和非法获取的辩解理由，经查，首先，“交换”也是非法获取公民个人信息的一种手段；
其次，被告人杨继伟供述上述信息是其从陈飞、朱阳处购买的，存储在其U盘里的“购买”和“朱阳数据”文件夹内，另结合微信聊天记录，微信转账记录，辨认笔录，提取电子数据笔录，电子数据，统计情况说明等证据，足以认定杨继伟从陈飞、朱阳处购买公民个人信息12760990条，故该辩解理由不能成立，该院不予采纳。
本案销售假冒注册商标的商品犯罪、侵犯公民个人信息犯罪均系共同犯罪。
被告人杨继伟、路建盼在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中起主要作用，系主犯，其中被告人路建盼系作用较小的主犯；
被告人张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人杨继伟一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人杨继伟、路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人朱春霞自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。
被告人路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞认罪认罚，可以依法从宽处理。
案发后，被告人路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞退出违法所得，可以酌情从轻处罚。
其中被告人包娜娜、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞确有悔罪表现，可以宣告缓刑。
综上，根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合各被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨继伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2500000元；
犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金2530000元。
二、被告人路建盼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金52000元。
三、被告人张丽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金120000元。
四、被告人张卿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金120000元。
五、被告人郑伶俐犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金65000元。
六、被告人包娜娜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金16000元。
（已缴纳）七、被告人张艳荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金17000元。
八、被告人沈强强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金75000元。
（已缴纳25000元）九、被告人贺娟娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金9000元。
（已缴纳）十、被告人成莉菓犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。
（已缴纳）十一、被告人朱春霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金29000元。
（已缴纳10000元）十二、对被告人路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、包娜娜、张艳荣、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞退出的违法所得予以没收，上缴国库；
涉案假冒注册商标的商品，依法予以没收，由公安机关上缴国库；
本案扣押、冻结的其他财物，由扣押、冻结机关依法处理；
对被告人杨继伟的违法所得继续予以追缴，上缴国库。
上诉人杨继伟上诉称：1.一审量刑过重。
案发后才知道代销的茅台酒是商标侵权；
销售假冒注册商标和侵犯公民信息罪是一起事件，应当按照一项罪名量刑；
涉案金额统计不准确；
侵犯公民信息条数统计不准确。
2.罚金过高。
3.本案没有受害人，鉴定意见不是由正规鉴定机构作出，不能作为定案依据；
搜查时本人和家人不在现场，扣押的合法财产应当退还。
其辩护人认为，1.程序严重违法。
本案在公安的立案、侦查阶段存在明显违法办案行为，一审法院没有管辖权；
公安机关钓鱼执法，违法立案，济源市公安局没有管辖权；
济源市公安局违反办案程序违法办案，取得的证据系非法证据；
扣押财物严重违法，搜查程序违法；
鉴定意见违反《公安机关鉴定规则》等规定，涉案茅台、五粮液酒的鉴定交由贵州茅台酒股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司的工作人员进行鉴定明显违反规定，河南玉川联合会计师事务所不具有司法会计鉴定资质，鉴定人王某、马某没有鉴定人员资格。
2.一审判决事实不清。
一审庭审中公诉机关并未举证出示杨继伟妻子王淑娴名下工商银行、邮政银行的流水明细，该证据纳入卷中，未经庭审质证，不能作为认定案件事实的证据使用；
一审判决未对查封、扣押、冻结的财物作出明确处理，事实不清。
总之，希望二审发回重审。
上诉人路建盼上诉称：希望二审改判缓刑。
上诉人应当依法认定为从犯，违法所得金额不大，且全部退出，主观恶性不大，积极缴纳罚金。
本人违法所得较少。
其辩护人持相同意见。
上诉人张丽上诉称：希望二审从轻量刑、减少罚金刑，并依法适用缓刑。
其仅参与了销售，正常拿工资和提成，在本案中系从犯，认罪认罚。
其辩护人持相同意见。
上诉人郑伶俐上诉称：希望二审从轻量刑，减少罚金刑。
其辩护人持相同意见。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。
关于上诉人杨继伟的辩护人提出的“一审法院没有管辖权”，“公安机关存在‘钓鱼执法’”的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定：侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。
必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。
侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地。
本案中，杨继伟公司的员工宋阳阳，用杨继伟通过非法手段获得的电话信息，向济源的张利军推销酒品，济源市属于侵权产品销售地，依法可以由济源市公安局立案侦查，故济源市人民法院作为一审法院，对此案具有管辖权。
本案各被告人在主观上有销售假冒注册商标的商品的故意，客观上积极实施销售假冒注册商标的商品的行为，不存在“钓鱼执法”的问题。
辩护人认为公安机关存在“钓鱼执法”的意见不能成立。
关于上诉人杨继伟及其辩护人提出的“公安机关搜查程序违法”的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定：在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。
搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。
根据本案卷宗材料显示，济源市公安局的搜查证依法向杨继伟宣布，搜查笔录上相关人员签字齐全，上诉人及其辩护人二审提出搜查程序违法的意见与上述证据材料不符，且没有提出新的相关证据证明，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨继伟及其辩护人提出“一审采纳了未经庭审举证质证的王淑娴的工商银行、邮政银行的银行流水来认定案件事实，属于程序违法”的意见，经查，根据《最高人民法院关于适用的解释》之规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案依据。
一审在认定王淑娴的工商银行卡上的钱款属于杨继伟销售假冒注册商标的商品所得事实的证据，有王淑娴的陈述“名下两张工商银行卡，这三年都是杨继伟在使用”，杨继伟的供述“大部分客户都是通过顺丰公司代收货款的方式与我进行结算”、“代收回来的钱都在妻子王淑娴的工商银行卡中”，结合银行交易明细等证据证明杨继伟在销售假冒注册商标的商品时使用的银行卡及卡内余额，以上证据均经法庭举证质证，辩护人提出的附在审判卷中的王淑娴的银行流水等材料并未作为证明该事实的证据使用。
故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨继伟及其辩护人提出的“涉案茅台、五粮液酒的鉴定交由贵州茅台酒股份有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司的工作人员进行鉴定明显违反规定”及“河南玉川联合会计师事务所不具有司法会计鉴定资质，鉴定人没有鉴定资格”的意见，经查，在本案中，侦查机关对扣押在案的飞天茅台酒、五粮液酒，分别交由茅台酒、五粮液酒的生产厂家辩别真伪，不违反法律规定。
一审根据杨继伟等人关于进货渠道、进货价格的供述及明知销售的是高仿的飞天茅台和五粮液的供述，结合贵州茅台酒股份有限公司产品辨认表载明“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品”及四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书载明“该样酒属于侵犯我公司的注册商标的假冒产品，我公司未授权任何单位、个人擅自生产、销售、仓储等方法使用我公司的注册商标”的内容，来认定涉案的飞天茅台、五粮液酒为假冒注册商标的商品并无不当。
河南玉川联合会计师事务所受济源市公安局委托，对销售假冒注册商标的酒的数量、金额及各业务员销售提成金额进行司法会计鉴定，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确，一审据此认定案件事实并无不当。
关于上诉人杨继伟提出的“销售假冒注册商标和侵犯公民信息罪是一起事件，应当按照一项罪名量刑”的意见，经查，杨继伟从他人处购买公民个人信息，招聘员工通过电话推销的方式销售假冒注册商标的商品，其行为分别构成侵犯公民个人信息罪、销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚，一审认定并无不当。
关于杨继伟的辩护人提出的“一审判决对查封、扣押、冻结的财物处理不明确”的意见，经查，一审对涉案财物的处理表述并不违反法律规定。
关于上诉人杨继伟、路建盼、张丽、郑伶俐及其辩护人提出的“一审量刑过重，罚金过高，系从犯”等意见，一审依照各被告人在犯罪中的作用，认定主从犯，并根据各被告人认罪悔罪态度、退赃情况等情节，依法判处刑罚，并无不当。
本院认为：上诉人杨继伟伙同上诉人路建盼，雇佣上诉人张丽、张卿、郑伶俐、张艳荣及原审被告人包娜娜、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞等人违反国家商标管理制度，销售明知是假冒注册商标的商品，其中杨继伟、路建盼、张丽、张卿、郑伶俐、张艳荣销售金额数额巨大，包娜娜、沈强强、贺娟娟、成莉菓、朱春霞销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
上诉人杨继伟违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。
一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。
上诉人张卿、张艳荣申请撤回上诉符合法律规定，上诉人杨继伟、路建盼、张丽、郑伶俐的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：一、准许上诉人张卿、张艳荣撤回上诉；
二、驳回上诉人杨继伟、路建盼、张丽、郑伶俐上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。