山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终650号上诉人（原审被告）：烟台市芝罘宝丰五金店。

经营场所：山东省烟台市芝罘区幸福路中段（宏发浴池边）。

经营者：刘绍芝，女，1979年9月21日出生，汉族，住山东省乳山市。

委托诉讼代理人：刘国华，男，1975年1月29日出生，汉族，住山东省乳山市。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：姜春乔，山东智宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永正，山东智宇律师事务所实习人员。

上诉人烟台市芝罘宝丰五金店（以下简称宝丰五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初8508号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宝丰五金店公司上诉请求：1.依法撤销芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初8508号民事判决，依法驳回福达公司的诉讼请求；

2.一审、二审案件受理费由福达公司承担。

事实与理由：一、宝丰五金店没有销售过被控侵权产品。

店内经营的所有刀片均是从正规批发商家的销售渠道购买，而且并没有销售过“啄木鸟”牌刀片。

在芝罘区辖区内有同样经营五金产品的“宝丰五金建材”，福达公司提供的收款收据上的印章与宝丰五金店使用的印章图形不一样，可以证实被控侵权产品不是由宝丰五金店销售。

二、福达公司提供的公证书没有同步的录音录像资料，真实性无法确认。

2018年9月27日宝丰五金店没有接待过“蒋龙、公证员曲金荣、助理王巧玲”这样三个人，更没有出售给蒋龙10盒侵权的刀片产品。

按照相关法律规定，宝丰五金店在一审中要求上述三人到庭作证，接受当庭质证，但一审中未予理财，对该有瑕疵的公证书予以采信。

三、一审办案法官滥用自由裁量权。

福达公司起诉主张赔偿20000元，但在诉讼中并没有证据证明其因侵权所受损失的证据，一审在证据不足的情况下，自由裁量判决赔偿经济损失及合理开支共5000元。

福达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝丰五金店的上诉请求。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令宝丰五金店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令宝丰五金店赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3.诉讼费用由宝丰五金店负担。

一审法院认定事实：福达公司自1997年7月21日注册享有第1056900号“啄木鸟（图片）”注册商标专用权，核定使用商品为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀，有效期续展至2027年7月20日。

2018年10月10日，潍坊市潍城公证处在出具的（2018）鲁潍坊潍城证民字第2814号公证书中载明：2018年9月26日，潍坊钜福华知识产权服务有限公司的代理人蒋龙受福达公司委托，针对市场上存在的出售相关商品涉嫌侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的行为进行证据保全，申请对购买涉嫌侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的产品的过程及物证进行保全证据公证。

2018年9月27日，潍坊市潍城公证处公证员曲金荣、公证员助理王巧玲及代理人蒋龙来到位于烟台市芝罘区幸福路与祥祯路交叉口东南角的“宝丰五金建材”店铺，在公证人员监督下，蒋龙现场购买了十盒（小）美工刀片，在使用微信支付付款后取得该店出具的编号为0875955的收款收据（盖有“宝丰五金建材”字样）一张，公证处公证人员对上述购买过程进行公证，并将购买的美工刀片进行封存。

宝丰五金店对公证书的真实性无异议，认可公证书所附照片中的宝丰五金店店面门头、微信转账截图及收款收据，但认为公证过程无录音录像，不能证实购买过程的真实性，亦不能证实公证书所附图片中的刀片及封存商品系由其出售，宝丰五金店主张其销售的刀片均通过正规渠道进货，系正品，其未侵犯福达公司的商标专用权，为此提交了送货单、深圳奇御工具有限公司销售清单、绿林工具美工刀片、啄木鸟美工刀片、微信聊天记录截图、微信转账截图。

福达公司对上述证据的真实性及证明内容均不认可，主张上述证据与封存商品非一一对应关系，与本案无关。

庭审中，经比对确认，公证处公证人员封存的被控侵权产品蓝色盖子正反面、黄色盒体不干胶处及刀片上均有与福达公司享有商标权相似的标识，且刀片上标识文字部分为“啄木乌”，而正品刀片标识文字部分为“啄木鸟”。

一审法院认为，本案争议焦点是宝丰五金店所售产品是否侵犯福达公司的商标权，如果构成侵权，责任如何承担。

福达公司依法取得第1056900号注册商标专用权，且上述商标均在注册有效期内，对上述商标在核定使用范围内依法享有的专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，宝丰五金店销售的商品与涉案商标核定使用的文具刀属同种商品，涉案商品使用的“啄木乌（图片）”标识与涉案商标相比在视觉上基本无差别，为相同商标，故宝丰五金店销售的商品系侵害涉案商标专用权的侵权商品。

现福达公司要求宝丰五金店立即停止销售侵权商品，一审法院予以支持。

宝丰五金店以公证过程未录音录像为由对公证书中购买过程等内容提出异议，不认可福达公司提供的封存刀片系由其销售，并提供送货单、美工刀片等证据佐证，但上述证据不足以证实宝丰五金店主张，福达公司亦不予认可，故一审法院不予采纳。

因福达公司未能举证证明其实际损失数额或宝丰五金店因侵权所获得利益的数额，故一审法院综合考量涉案商标的知名度、宝丰五金店的经营规模、侵权产品的数量、价格以及福达公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为5000元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，山东省烟台市芝罘区人民法院作出判决：一、烟台市芝罘宝丰五金店自判决生效之日起立即停止销售侵害第1056900号注册商标专用权的商品。

二、烟台市芝罘宝丰五金店自本判决生效之日起10日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理开支5000元。

三、驳回宁波市福达刀片有限公司其他诉讼请求。

如果宝丰五金店未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给福达公司。

案件受理费300元，由福达公司负担225元，宝丰五金店负担75元。

本院二审期间，当事人提交了：1.盖有“烟台市芝罘区宝丰五金店”印章的工商服务业统一收款收据一张，用于证实公证购买被控侵权产品所获得的收款收据上所盖印章与该收据上的印章不一致。

2.盖有“芝罘区宝丰建材商场发票专用章”的收据一张及该店门头照片一张，店面门头为“宝丰建材五金商场”，用于证实芝罘区有两家宝丰五金店，公证购买被控侵权产品时获得的收款收据不是宝丰五金店出具的。

3.宝丰五金店2018年7月29日15时30分监控录像，时长12分41秒；

以及2018年12月31日17时48分监控录像，时长6秒，两段监控用于证实其店铺很小，包括销售人员只能站得下3个人，公证书是造假的。

经质证，福达公司认为上述证据的真实性均无法确认，且一审庭审中宝丰五金店对于门头照片中店铺是由其经营以及收款收据由其出具的事实明确表示承认,可以证实本案销售产品的就是宝丰五金店，监控录像内容无法确认是否店内只能容纳3个人，而且监控时间并不是公证书中的取证时间。

本院经审查认为，宝丰五金店在一审中认可公证书中所附收款收据是由其出具，亦认可公证书所附店铺门头照片中是其经营的店铺，证据1不足以推翻公证书中所附收款收据是由宝丰五金店出具的事实，证据2与本案缺乏关联性，证据3监控时间与公证书记载的取证时间不符，与本案缺乏关联性，也不足以证明宝丰五金店所主张的事实，故对上述证据依法不予采信。

本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点一是一审法院认定被控侵权产品由宝丰五金店销售是否有误；

二是一审法院酌定的赔偿数额是否不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

宝丰五金店主张（2018）鲁潍坊潍城证民字第2814号公证书存在瑕疵，不应采信，但其提交的证据不足以推翻公证书中所载明的事实，该公证书依法应当予以采信，宝丰五金店要求公证人员出庭作证的请求无法律依据，一审法院对该公证书予以采信并无不当。

一审中宝丰五金店认可公证书所拍摄门头照片中为其经营的店铺，亦认可公证书中所附收款收据为其出具，足以证实被控侵权产品系由宝丰五金店销售，宝丰五金店称其没有销售被控侵权产品的抗辩主张无事实依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第十二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审法院综合考量涉案商标的知名度、宝丰五金店的经营规模、侵权产品的数量、价格以及福达公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为5000元，并无不当。

宝丰五金店称一审法官滥用自由裁量权的主张与法相悖，本院不予支持。

综上，宝丰五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由烟台市芝罘宝丰五金店负担。

本判决为终审判决。