浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终93号 上诉人（原审原告）：深圳食全食美投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道建工村11栋1402房。

法定代表人：王俊林。

被上诉人（原审被告）：义乌市另口土菜馆，经营场所浙江省义乌市稠江街道楼下村崇德路62号（自主申报）。

经营者：张美华，女，1974年4月4日出生，汉族，住江西省弋阳县。

上诉人深圳食全食美投资有限公司（以下简称食全食美公司）因与被上诉人义乌市另口土菜馆（以下简称另口土菜馆）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初16271号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

食全食美公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。

事实与理由：涉案第17393650号注册商标，核定使用范围包括3501类的广告宣传、户外广告，3502类的饭店商业管理，特许经营的商业管理，以及3503类的替他人推销、市场营销。

另口土菜馆的餐饮服务属于4301类的餐厅、饭店、餐馆。

判断二者是否属于类似服务，不能简单机械的以《类似商品和服务区分表》为依据，而应当考虑实际要素，结合个案的情况进行认定。

另口土菜馆提供的是餐饮服务，普通消费者看到“食全食美”字样的店招时，一般会误认为其提供的服务与食全食美公司具有某种特定的联系，或误认为是食全食美公司的特许连锁经营店，从而导致消费者混淆。

另口土菜馆侵犯了涉案注册商标。

一审法院以二者在服务目的、内容、方式、对象等方面均不同为由，认为不会导致相关公众混淆是错误的。

庭审中补充：1.另口土菜馆未取得任何许可，将“食全食美”突出使用作为店招，易使公众误认为另口土菜馆就是获得授权经营的“食全食美”店面；

2.食全食美公司并未扩大自身商标权限的范围，诉请中也未涉及另口土菜馆餐饮服务内容是否侵权；

3.另口土菜馆的营业执照名称是“义乌市另口土菜馆”；

4.店招作为招揽客流、吸引消费者的重要组成部分，是典型的推广和营销手段，这是食全食美公司的核心诉求，也是另口土菜馆重点侵权内容；

5.第35类商标越来越被广大商事主体所接受和应用，没有第35类的商业营销和辅助，寸步难行；

6.任何一个百货零售连锁、贸易主体品牌，经过经营积累，获得国家驰名商标认证的，均为商标第35类，核心就是3503（替他人推销）。

另口土菜馆未向本院提交答辩意见。

食全食美公司向一审法院起诉请求：1.判令另口土菜馆立即停止侵害食全食美公司享有的排他许可使用商标权的行为；

2.判令另口土菜馆赔偿食经济损失及合理费用共计20000元（法定赔偿）。

在一审庭审中，食全食美公司明确第一项诉请中的侵权行为指的是另口土菜馆在饭店内门头招牌及门口灯箱招牌使用“食全食美”标识。

一审法院认定事实：食全食美（中国）有限公司系一家在香港注册的公司为第17393650号“”注册商标注册人。

该商标注册有效期限自2016年9月7日至2026年9月6日止，核定使用商品为第35类：广告宣传本的出版；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

通过网站提供商业信息；

进出口代理；

替他人推销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；

组织商业或广告交易会（截止）。

2017年7月24日，食全食美（中国）有限公司出具商标使用授权书一份，载明食全食美（中国）有限公司将第17393650号“”注册商标以排他使用许可的方式许可给食全食美公司使用，许可地域为中国境内（包括港澳台地区），许可期限为2017年7月24日起至2026年9月6日止。

2019年8月29日，食全食美（中国）有限公司还出具声明书一份，称食全食美公司有权就侵犯第17393650号“”注册商标的侵权行为通过行政或司法手段向侵权人追究侵权责任，如需诉讼的，食全食美公司有权自行提起诉讼，食全食美（中国）有限公司不再提起诉讼。

另口土菜馆系个体工商户，经营范围为餐饮服务；

零售：食品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2019年8月17日，食全食美公司的委托代理人前往另口土菜馆经营的位于义乌市家餐馆，对餐馆的内外情况摄制了一段视频。

视频显示，该餐馆的门头招牌为“食全食美土菜馆”，灯箱招牌为“食全食美”。

另口土菜馆还向食全食美公司出具了一份收款收据，收据上加盖了“食全食美土菜馆专用章”。

食全食美公司庭审中确认，另口土菜馆已将门头招牌、灯箱招牌撤换，未再使用“食全食美”字样。

一审法院认为，食全食美（中国）有限公司以排他使用许可的方式许可食全食美公司使用第17393650号“”注册商标，该商标现在有效期内，食全食美公司的合法权利依法应受法律保护，食全食美公司有权就侵害商标专用权的行为提起诉讼。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

另口土菜馆经营餐馆，在餐馆的门头招牌及灯箱招牌使用“食全食美”字样，具有区别商品（服务）来源的作用，系商标性使用，与涉案商标标识构成相同。

提供餐饮服务属于第43类服务商标，而涉案商标属于第35类服务商标，两者并非同类服务。

食全食美公司主张涉案注册商标的核准使用类别中“饭店商业管理”“特许经营的商业管理”与提供餐饮服务构成类似服务。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

参考《类似商品和服务区分表》（2019文本），饭店商业管理、特许经营的商业管理归于3502工商管理辅助业类似群，餐厅、饭店、餐馆、快餐馆归于4301提供餐饮，住宿服务类似群，两者并不在同一类似群。

饭店商业管理、特许经营的商业管理属于工商管理辅助业服务，主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，服务对象主要为工商企业；

提供餐饮服务的主要目的在于为消费者提供食物和饮料，服务对象主要为个人消费者，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面均不相同，相关公众一般不会对两者混淆。

故“饭店商业管理”“特许经营的商业管理”与提供餐饮服务并不构成类似服务。

另口土菜馆使用“食全食美”标识并不构成在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的情形，食全食美公司要求另口土菜馆停止侵权并赔偿损失的依据不足，一审法院不予支持。

另口土菜馆经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：驳回食全食美公司的诉讼请求。

案件受理费150元，由食全食美公司负担。

二审期间，食全食美公司通过浙江移动微法院向本院提交了微信公众号“食全食美商城”的截图，以及食全食美公司法定代表人王俊林与张贴有“食全食美”字样的单间店面超市的合影照片，拟证明涉案注册商标的实际使用情况。

本院审查认为，关注该微信公众号后，该公众号的公司资质显示为食全食美公司，故对其真实性予以确认，但能否达到其证明目的，下文予以阐述。

另口土菜馆未向本院提交证据。

经审理，其余本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，食全食美（中国）有限公司以排他使用许可的方式许可食全食美公司使用第17393650号“”注册商标，该商标现在有效期内，食全食美公司的合法权利依法应受法律保护，食全食美公司有权就侵害商标专用权的行为提起诉讼。

另口土菜馆经营餐馆，提供餐饮服务，在餐馆的门头招牌及灯箱招牌使用了“食全食美”字样，具有区别商品（服务）来源的作用，系商标性使用，与涉案商标标识构成相同。

判定两者是否属于类似服务，关键在于两者在服务目的、内容、方式、对象等方面是否具有较大关联性，容易导致混淆。

认定商品或服务是否属于类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

涉案注册商标核定使用范围为第35类，包括饭店商业管理、特许经营的商业管理等，属于工商管理辅助业服务，其主要目的是对商业企业的经营或管理进行帮助，或者对工商企业的业务活动或者商业职能管理进行帮助，服务对象主要为工商企业。

另口土菜馆提供餐饮服务，主要目的在于为消费者提供食物和饮料，服务对象主要为个人消费者，属于第43类的服务类别。

因此，两者在服务的目的、内容、对象等方面均不相同，相关公众一般不会对两者混淆。

两者既不属于同类服务，也不属于类似服务。

综上，食全食美公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，食全食美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由深圳食全食美投资有限公司负担。

本判决为终审判决。