湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终5号上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区铭工五金商店，经营场所长沙市岳麓区观沙岭街道办事处岳北社区农民安置房A区1栋102号。

经营者：饶雨茹。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。

法定代表人：刘鹏，总经理。

上诉人长沙市岳麓区铭工五金商店（以下简称铭工五金商店）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初404号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人铭工五金商店的经营者饶雨茹接受电话询问调查。

本案现已审理终结。

铭工五金商店上诉请求：１.撤销原判，改判驳回柏瑞润兴公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由柏瑞润兴公司承担。

事实和理由：1.上诉人不知道被诉侵权产品系侵权商品，侵权人系宁波市潜水艇卫浴有限公司，上诉人无需承担侵权责任；

2.一审判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。

柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.依法判令铭工五金商店立即停止销售侵犯柏瑞润兴公司第4711685号注册商标专用权商品的行为；

2.依法判令铭工五金商店赔偿柏瑞润兴公司经济损失及调查、制止侵权行为所产生的合理费用4万元；

3.依法判令铭工五金商店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：第4711685号“Submarine潜水艇”商标的原注册人为李润凡，核定使用商品包含第11类的地漏、水龙头等。

该商标于2008年6月14日经核准转让至北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司）。

2018年3月27日，该商标经核准转让至柏瑞润兴公司名下。

该商标注册有效期为2008年3月28日至2018年3月27日，经续展至2028年3月27日。

(2018)苏01民终6026号民事判决书认定的事实包括：2009年至2017年期间，润德公司先后通过广播电台、公交车体广告、网站、户外广告、杂志、报纸、机场、高铁、出租车广告等方式持续投放了大量广告，范围遍及全国，广告内容为“潜水艇牌地漏”“潜水艇地漏”“潜水艇”。

[2013]襄仲裁字第55号裁决书认定柏瑞润兴公司的“Submarine潜水艇”商标已经成为事实上的驰名商标。

2018年10月15日，湖南省长沙市望城公证处出具的（2018）湘长望证内字第32868号公证书记载：2018年10月9日，公证员陶某、公证人员姚某1柏瑞润兴公司委托代理人王治强来到长沙市门面，店面招牌有“金杯电缆”、“铭工水电”、“伟星管”字样的门店前，柏瑞润兴公司委托代理人王治强使用手机对该店外招牌以及附近环境进行了拍照（该门店对面有“安居乐建材家居广场”），共取得照片三张。

随即王治强与公证员、公证人员姚某2同进入该店，王治强以普通消费者的身份购买了“自动密封式六防地漏”一个。

王治强支付了65元，并取得一张销售凭证和一张名片。

销售凭证显示销售方名称为“长沙市岳麓区铭工五金商店”。

当天，王治强与公证员、公证人员姚某3长沙市，王治强使用手机对封存前后的产品进行了拍照。

封存结束后，公证员将产品交由王治强收持。

随后，公证员和公证人员姚某1王治强一同前往长沙望城公证处附近的鑫来图文打印店，将王治强上述两次所拍摄的照片打印，附于公证书中。

柏瑞润兴公司委托律师于2018年10月20日向铭工五金商店邮寄的律师函显示：柏瑞润兴公司系“submarine、潜水艇”等图案和文字系列商标的商标权人，该商标核定使用的类别为第11类，铭工五金商店未经许可，擅自销售含有上述商标的地漏等产品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，请铭工五金商店在收到律师函后立即停止销售涉嫌侵犯柏瑞润兴公司商标权及不正当竞争等知识产权的产品。

2018年10月21日，店铺内他人签收了该邮件。

经核实，EMS邮单上收件人的店铺地址为铭工五金商店工商登记地址。

柏瑞润兴公司委托律师于2018年11月24日向铭工五金商店邮寄的律师函显示：柏瑞润兴公司系“submarine、潜水艇”等图案和文字系列商标的商标权人，该商标核定使用的类别为第11类，铭工五金商店收到前述律师函后仍然未经许可，擅自持续销售含有上述商标的地漏等产品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，请铭工五金商店在收到律师函后立即停止销售侵犯柏瑞润兴公司商标权的产品及不正当竞争的行为。

2018年11月25日，铭工五金商店经营者本人签收了该邮件。

2018年11月7日，湖南省浏阳市公证处出具的（2018）湘长浏证字第1814号公证书记载，2018年11月5日，公证员胡某、公证员助理宋梦媛与柏瑞润兴公司委托代理人陈长飞来到位于湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道办事处岳北社区。

陈长飞进入Ａ1栋其中一块店面招牌上标注有“金杯电缆铭工水电地址：，另一块招牌上标注有“伟星管铭工营水电”等字样的店面内以普通消费者的身份购买了“两个地漏”和“一个灯管”，并以微信支付了价款85元。

商店销售人员出具了购物凭证一张和名片一张。

之后公证员对所买物品进行封存，并交由陈长飞收持。

庭审中，一审法院组织双方当事人对上述二次公证购买的产品进行了拆封和比对。

二次购买的产品均含有地漏。

第一次公证购买的涉案地漏商品的外包装盒、内包装袋、地漏商品标贴上均标注有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样，其中“潜水艇”三字均放大处理或字体颜色区别于其他文字。

第二次公证购买的涉案地漏商品外包装盒、地漏商品标贴、合格证中含有“潜水艇”图案和“Sudmarino”，显示生产商为香港潜水艇卫浴股份有限公司。

另查明，铭工五金商店系注册于2018年5月7日的个体工商户，经营者为饶雨茹，经营范围包括五金产品、灯具、装饰用塑料等的零售。

经营场所长沙市岳麓区观沙岭街道办事处岳北社区农民安置房A区1栋102号。

一审法院认为，柏瑞润兴公司系第4711685号注册商标专用权人，其对该注册商标所享有的商标专用权应当受到法律保护，柏瑞润兴公司有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。

根据（2018）湘长望证内字第32868号、（2018）湘长浏证字第1814号公证书记载的地址、公证书记载的购物凭证中销售者名称与铭工五金商店的工商登记信息，据此，一审法院认定铭工五金商店实施了销售涉案侵权商品的行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品为地漏，与柏瑞润兴公司第4711685号注册商标核定使用的地漏系相同商品。

第一次公证购买的被控侵权商品外包装盒、内包装袋、地漏标贴上均标注有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样，其中“潜水艇”三字均放大处理或字体颜色区别于其他文字，该突出使用系商标性使用，具有商标法第四十八条规定的用于识别商品来源的作用。

经比对，铭工五金商店销售的商品上标注的“潜水艇”标识，与柏瑞润兴公司第4711685号“submarine潜水艇”商标英文部分不同，文字部分相同，与柏瑞润兴公司的第4711685号注册商标构成近似，容易造成相关公众的混淆误认。

第二次公证购买的被控侵权商品外包装盒、地漏商品标贴、合格证上的“sudmarino”英文标识与柏瑞润兴公司第4711685号商标相比，两者的英文部分极为相似，且该英文部分是柏瑞润兴公司商标的显著部分，构成近似商标，容易造成相关公众的混淆误认。

综上，铭工五金商店未经许可，销售上述被控侵权商品的行为，构成对柏瑞润兴公司第4711685号注册商标专用权的侵害，其应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定。

铭工五金商店辩称其所销售的被控侵权产品来源于宁波市潜水艇卫浴有限公司，且宁波市潜水艇卫浴有限公司拥有自己的注册商标，因而不构成侵权。

一审法院认为，虽然宁波市潜水艇卫浴有限公司亦注册了商标，但其与多处突出使用柏瑞润兴公司在先注册的商标，容易造成相关公众混淆误认。

铭工五金商店辩称其销售的商品有合法来源，合法来源抗辩成立的前提是销售者不知道或不应当知道被诉商品为侵权商品，本案中，铭工五金商店在收到柏瑞润兴公司的侵权警示函后，其应当知道被诉侵权商品可能侵犯了柏瑞润兴公司的注册商标专用权，但铭工五金商店对柏瑞润兴公司的警告置之不理，仍然再次销售被诉侵权商品，因此，铭工五金商店再次销售被诉商品的合法来源抗辩的前提不能成立，铭工五金商店的行为构成侵权，应当承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，铭工五金商店应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

本案中，柏瑞润兴公司诉请法院判令铭工五金商店停止侵权行为，并请求法院依据法定赔偿确定赔偿数额，于法有据，一审法院予以支持。

一审法院综合考虑铭工五金商店侵权行为的性质、经营时间、后果、涉案商标声誉、柏瑞润兴公司为制止侵权而支出合理开支等因素，尤其考虑到铭工五金商店经柏瑞润兴公司律师函要求停止侵权后仍然继续销售侵权商品，铭工五金商店的侵权恶意明显，一审法院酌情确定铭工五金商店赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理开支共计25000元。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、长沙市岳麓区铭工五金商店（经营者饶雨茹）立即停止销售侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号注册商标专用权的商品；

二、长沙市岳麓区铭工五金商店（经营者饶雨茹）自本判决生效之日起十日内，赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失及合理开支共计25000元；

三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如长沙市岳麓区铭工五金商店（经营者饶雨茹）未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费800元，由长沙市岳麓区铭工五金商店（经营者饶雨茹）负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

另查明，京东商城销售的柏瑞润兴公司正品“潜水艇”地漏价格在100元-300元之间。

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）铭工五金商店的合法来源抗辩是否成立；

（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）铭工五金商店的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

可见，合法来源抗辩应具备两方面条件：一是不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者。

本院认为，尽管柏瑞润兴公司在第一次公证保全证据后，向铭工五金商店邮寄的侵权警示函不是铭工五金商店的经营者本人签收，但本案中：1.EMS邮单上收件人的店铺地址与铭工五金商店工商登记地址一致，邮件投递状态为妥投，且第二次柏瑞润兴公司以同样的地址和联系方式向铭工五金商店邮寄侵权警告函，铭工五金商店的经营者本人签收了邮件。

2.涉案商标在全国范围内具有较高知名度,铭工五金商店作为水暖器材的经营者,应当知晓涉案“潜水艇”商标，其施以经营者的通常注意义务,即能够辨识其销售的两款涉案地漏系侵犯柏瑞润兴公司“潜水艇”商标权的产品。

3.铭工五金商店销售的被诉侵权产品的价格远低于柏瑞润兴公司正品“潜水艇”地漏的价格。

据此,铭工五金商店应当知道其销售的涉案侵权产品系侵犯注册商标专用权的商品，主观上存在过错,不符合商标法第六十四条第二款所规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的情形，其合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

铭工五金商店合法来源抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，因柏瑞润兴公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失，以及铭工五金商店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑铭工五金商店侵权行为的性质、经营时间，铭工五金商店的主观恶意、涉案商标知名度、柏瑞润兴公司为制止侵权而支出合理开支等因素，酌情确定铭工五金商店赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理开支共计25000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，铭工五金商店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人长沙市岳麓区铭工五金商店负担。

本判决为终审判决。