浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10325号 上诉人（原审原告）：厦门爱亦锐光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号12层A单元。

法定代表人：韩伟，执行董事。

委托诉讼代理人：张如红、刘忱，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陶文明（原杭州市江干区陶文明眼镜店经营者），男，汉族，1974年8月12日出生，住浙江省台州市椒江区。

上诉人厦门爱亦锐光学有限公司（以下简称爱亦锐公司）因与被上诉人陶文明侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1694号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月16日进行了调查，上诉人爱亦锐公司委托诉讼代理人刘忱，被上诉人陶文明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

爱亦锐公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；

2.判令杭州市江干区陶文明眼镜店经营者陶文明承担经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计5万元；

3.本案一、二审诉讼费由陶文明承担。

事实与理由：1.一审审理过程中杭州市江干区陶文明眼镜店于2019年9月24日注销，现陶文明为杭州市江干区陶文明眼镜店的权利义务承受人。

2.一审法院认定事实不清，适用法律错误，确定的赔偿数额过低，远远不能弥补爱亦锐公司因被侵权所遭受的损失，且不能有效维护市场秩序。

综上，请求法院支持爱亦锐公司的上诉请求。

陶文明答辩，1.尽管爱亦锐公司的证据表明双方有一笔交易，但不代表交易的太阳镜系暴龙眼镜。

2.杭州市江干区陶文明眼镜店销售的是台州临海市康波眼镜有限公司的眼镜，偏光眼镜基本价格为100左右，店铺亏损，爱亦锐公司无中生有。

3.爱亦锐公司在杭州市江干区陶文明眼镜店购买眼镜时就应该当场拍照说明，而不应是在半年后再进行起诉。

爱亦锐公司向一审法院起诉请求判令杭州市江干区陶文明眼镜店：1.立即停止销售侵犯爱亦锐公司“”、“暴龙”、“BOLON”注册商标专用权的商品；

2.赔偿爱亦锐公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计50000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月13日，雅瑞公司通过受让方式取得第3192360号“”注册商标、第3186667号“暴龙”注册商标，核定使用商品为第9类，包括光学玻璃；

擦眼镜布；

光学矫正透镜片（光）；

眼镜玻璃；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒等。

第3192360号“”注册商标注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，后经核准续展注册有效期至2023年7月27日。

第3186667号“暴龙”注册商标注册有效期自2003年7月7日至2013年7月6日，后经核准续展注册有效期至2023年7月6日。

2016年11月9日，雅瑞公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第10689490号“BOLON”商标，核定使用商品为第9类，包括防眩光眼镜；

体育用护目镜；

护目镜；

眼镜片；

眼镜架；

眼镜；

隐形眼镜；

眼镜盒等。

注册有效期限自2016年5月21日至2026年5月20日。

2019年3月1日，雅瑞公司与爱亦锐公司签订《商标授权书》，载明将包括第3192360号、第3186667号和第10689490号在内的注册商标授权给爱亦锐公司在中华人民共和国区域内使用（商标使用范围以商标证核准为限），并授权爱亦锐公司从2019年3月1日至2021年2月28日，可针对侵害上述注册商标专用权的侵权行为进行维权。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2015年8月10日作出的（2015）商标异字第0000029606号决定中认定，雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

2019年5月27日，北京知识产权法院作出（2016）京73行初6075号行政判决书，认定第3192360号“”注册商标在“太阳镜”商品上已构成驰名商标。

2016年5月17日，中国眼镜协会出具证明2013-2015年“暴龙”太阳镜销售、市场占有率等经济指标在全国太阳镜行业中均位居行业前茅。

2019年4月14日，爱亦锐公司的委托代理人周涛在福建省厦门市思明区公证处公证人员某下，来到位于浙江省杭州市江干区铺位的“陶文明眼镜”店，对该场所的门牌、外观及标识进行拍照取得照片四张。

随后，周涛刷卡支付120元购得眼镜一副，并现场取得银行卡签购单和写有“陶文明眼镜有限公司陶文明新地址：杭州江干区。

购买行为结束后，公证人员对签购单和名片进行复印，对购买的眼镜进行拍照，密封后交周涛保管。

厦门市思明区公证处为上述公证过程出具了（2019）厦思证内字第11347号公证书。

经当庭拆封查验，上述公证实物封条完整，封装的实物为眼镜盒1个，内有眼镜一副，该眼镜中的眼镜片左上角醒目位置标注了“BOLON”标识，左右两侧眼镜腿均标有“BOLON”标识。

本案庭审中，爱亦锐公司明确在本案中指控陶文明眼镜店与涉案商标构成相近似。

另查明，杭州市江干区陶文明眼镜店于2018年7月5日注册成立，经营者为陶文明，经营范围为：批发、零售：眼镜（除角膜接触镜及护理液）。

爱亦锐公司与江苏致邦律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师费为5000元。

爱亦锐公司为本案支出购买被控侵权商品费用120元，为本案与其他案件共同支出公证费56800元。

一审法院认为，雅瑞公司系第192360号“”、第3186667号“暴龙”和第10689490号“BOLON”的商标注册人，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，该注册商标专用权依法应受到法律保护。

爱亦锐公司经雅瑞公司授权，有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为进行维权，并有权获得相应赔偿款，故爱亦锐公司具备本案诉讼主体资格。

本案的争议焦点为：一、杭州市江干区陶文明眼镜店是否侵害了爱亦锐公司对案涉注册商标享有的权益；

二、如构成侵权，杭州市江干区陶文明眼镜店应承担的赔偿责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，爱亦锐公司作为案涉商标的使用权人，有权禁止他人在眼镜包装上标注与该注册商标相同或近似的标识，并依法追究其侵犯商标专用权行为的责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，被控侵权商品与案涉注册商标核定使用的眼镜属于同一种商品，被控侵权商品的外观上醒目位置使用了“BOLON”标识，起到了标示商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对杭州市江干区陶文明眼镜店销售的被控侵权眼镜上使用的标识与第3192360号“”注册商标构成近似，与第10689490号“BOLON”注册商标相同，足以使相关公众对该商品的来源产生混淆，误认该商品系正宗暴龙品牌眼镜商品。

杭州市江干区陶文明眼镜店销售侵害案涉注册商标专用权的商品，构成商标侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

关于争议焦点二，对于赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

因爱亦锐公司未向一审法院提供其因被侵权所受到的具体损失或杭州市江干区陶文明眼镜店因侵权获得的具体利益的相关证据，且明确要求依法定赔偿原则确定赔偿金额，一审法院将根据杭州市江干区陶文明眼镜店侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对爱亦锐公司赔偿请求的合理部分予以支持。

同时，一审法院注意到如下事实：1.案涉注册商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标，并有相关判例予以认定；

2.杭州市江干区陶文明眼镜店系个体工商户，对于商品来源应承担的注意义务及其经营地点、销售对象、时间及范围；

3.侵权商品1件售价120元；

4.爱亦锐公司所支付的部分合理费用系用于包括本案在内多个案件的维权，故一审法院对相关合理开支予以酌定处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年11月5日判决：一、杭州市江干区陶文明眼镜店立即停止销售侵犯爱亦锐公司享有的第3192360号、第10689490号注册商标专用权的商品；

二、杭州市江干区陶文明眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿爱亦锐公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）10000元；

三、驳回爱亦锐公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取525元，由爱亦锐公司负担210元，爱亦锐公司负担315元。

二审期间，爱亦锐公司未向本院提交证据。

陶文明围绕上诉请求及事实与理由向本院提交证据：证据1，微信截图7页，证明涉案侵权眼镜不是陶文明销售。

证据2，杨某证人证言，证明陶文明没有销售过假冒伪劣眼镜。

本院组织双方当事人对证据进行交换及质证。

对于陶文明提交的证据。

爱亦锐公司对证据1的真实性予以认可，但认为属于证人证言，应当出庭作证，否则不应采纳。

对证据2的真实性不予认可，认为从公证书来看，购买侵权产品时证人杨某的儿子杨顺并不在场，且证人陈述均为转述，真实性存疑。

经审查，本院认为证据1不符合证据的形式要件，且聊天主体身份不明，对其证明效力不予确认。

证据2杨某的证言均听其儿子杨顺转述，且无证据显示杨顺在公证购买的现场，故对该证言的证明效力不予确认。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，陶文明所开设的杭州市江干区陶文明眼镜店已于2019年9月注销。

本院认为，关于主体问题，因杭州市江干区陶文明眼镜店系个体工商户，在杭州市江干区陶文明眼镜店被注销后，其原经营者陶文明作为权利义务继受者，应当承担杭州市江干区陶文明眼镜店相应的侵权责任，故本案当事人主体变更为陶文明。

此外，爱亦锐公司表示一审判决赔偿额过低。

对此，本院评析如下，因爱亦锐公司所提交的证据难以确定侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失，并且在一审庭审中明确按照法定赔偿的标准要求爱亦锐公司承担赔偿责任，一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权人的主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额为1万元，并无不当。

综上所述，爱亦锐公司部分上诉请求成立，本院予以支持；

鉴于有新的事实出现，故对原审判决予以改判。

本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1694号民事判决；

二、陶文明立即停止销售侵犯厦门爱亦锐光学有限公司享有的第3192360号、第10689490号注册商标专用权的商品；

三、陶文明于本判决生效之日起十日内赔偿厦门爱亦锐光学有限公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）10000元；

四、驳回厦门爱亦锐光学有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，减半收取525元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担210元，陶文明负担315元。

二审案件受理费800元，由厦门爱亦锐光学有限公司负担。

本判决为终审判决。