中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申8227号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：微软公司（MICROSOFTCORPORATION）。

住所地：美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道1号（OneMicrosoftWay,Redmond,Washington,U.S.A.）。

授权代表人：马卡利卡·纳奥洛瓦（MakalikaNaholowaa），该公司助理秘书。

委托诉讼代理人：黄晖，北京市万慧达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王亚宽，北京市万慧达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张潇文，该局审查员。

再审申请人微软公司因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终5634号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

微软公司不服二审判决，向本院申请再审，请求：撤销一、二审判决，撤销被诉决定并责令国家知识产权局重新作出决定。

主要理由为：（一）诉争商标和引证商标的构成要素、设计理念和整体视觉效果均存在明显差异，不构成近似商标，经过申请人的长期大量使用，诉争商标已经具有极强的显著性，不会造成相关公众对服务来源的混淆误认。

1、在构成要素上，诉争商标（指定颜色）由4部分组成，分别由红、绿、蓝和黄四种颜色的小方块拼凑成的一个彩色大方块，每个方块均为整齐的正方形。

引证商标二由3部分组成，上半部分为相连接的圆角方形，下半部分为左右对称的两个圆角方形，整体表现相对圆润。

诉争商标颜色鲜艳，引证商标则为黑白，相关公众能够轻易区分，不会产生混淆与误认。

2、从商标的设计理念来看，诉争商标图形是申请人独创的作品，简单明了的体现着商标的设计理念，这四种颜色同时也代表着申请人的产品以及所服务群体的多样性，具有极强的独创性和识别性。

同时，诉争商标亦是申请人对多年来所使用的四色标志的延续，将申请人Windows产品最原本的“视窗”含义赋予诉争商标中。

（二）诉争商标指定使用的服务“替他人研究和开发新产品、物理研究”服务属于4209群组的第（一）部分，与引证商标五核定使用的“材料测试”【4214群组】、“质量体系认证”【4209群组第（二）部分）】在《类似商品和服务区分表》中均未构成类似服务。

诉争商标指定使用的“物理研究”与引证商标五核定使用的“材料测试”不构成类似。

（三）诉争商标指定使用的“替他人研究和开发新产品”与引证商标二核定使用的“创建和维护网站（替他人）”等亦不属于同一群组，未构成类似服务。

（四）申请人与引证商标二权利人正在洽谈共存事宜，并将达成协议；

共存协议是在先商标权人对自身民事财产权利的处分，并未侵害消费者的利益，加之诉争商标与引证商标二区别明显，诉争商标投入市场不会导致消费者的混淆误认。

国家知识产权局陈述答辩意见称，被诉决定及原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回微软公司的再审申请。

一审、二审法院查明事实基本属实，本院予以确认。

本院于再审程序中另查明：微软公司于再审审查程序中向本院补充提交了微软公司与诉争商标二的注册人和记黄埔企业有限公司就包括诉争商标与引证商标二在内的系列商标签订的共存协议。

协议的附件C为《关于在中国申请商标的共存同意书》，附件C中列举的和记黄埔企业有限公司的已注册商标包括第10022291号图形商标（即引证商标二），微软公司申请注册的商标包括第12787970号图形商标（即诉争商标）。

本院审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题为诉争商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，对于平面商标而言，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为商品来源具有特定联系。

具体到本案而言，诉争商标与引证商标二、引证商标五均为图形商标，从构图方式而言，诉争商标与引证商标二基本一致，与引证商标五具有较大的相似性。

在构图高度近似的情况下，诉争商标通过指定颜色的方式，并未能从视觉效果上使消费者对诉争商标与两引证商标实现有效区分。

故二审判决认定诉争商标与两引证商标构成近似的结论，并无不当。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

诉争商标指定使用服务中的“物理研究”与引证商标五核定使用服务中的“材料测试”，诉争商标指定使用的“计算机软件设计”服务与引证商标二核定使用服务项目中的“计算机软件设计和开发”，诉争商标指定使用的“替他人研究和开发新产品”与引证商标二核定使用的服务项目“创建和维护网站（替他人）”在服务目的、内容、方式等方面均具有较大的关联性，原审法院据此认定构成相同或类似服务的结论，具备事实与法律依据。

综上，在诉争商标与两引证商标标识近似、指定（核定）使用服务类别类似的情况下，原审法院认定诉争商标与两引证商标易使相关公众产生混淆误认的结论于法有据，本院予以支持。

对于微软公司向本院提交的与引证商标二权利人签订的共存协议是否影响本案结论的问题，本院认为，商标法第三十条规定的目的，是通过排除相同或近似商标共存于类似商品或服务之上，避免产生市场混淆的后果。

判断两商标的共存是否可能导致混淆，需要考量商标标识的近似程度、商品的类似程度、商标的显著性和知名度以及相关公众的注意程度等多项因素。

同理，有关商标的权利人形成的共存意愿，虽然可以作为判断是否可能导致混淆的考量因素，但并不能直接排除商标法第三十条的适用。

如本院前述分析，诉争商标与两引证商标的构图方式高度近似，且核定（指定）使用于类似服务之上，综合考虑商标标识的近似程度及服务的类似程度，确难排除市场混淆的后果，虽然微软公司向本院补充提交了与部分引证商标权利人签订的共存协议，但在两商标标识及服务类别近似程度较高的情况下，仅有诉争商标申请人与在先权利人相互容忍的主观意思表示，并不能够当然地排除可能的市场混淆。

因此，微软公司与此有关的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，微软公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回微软公司的再审申请。