广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初2361号原告：林学星，男，，汉族，住广东省怀集县******。

委托诉讼代理人：蓝伟平，广东信步律师事务所律师。

被告：佛山市联顺盈不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市禅城区**************。

法定代表人：卢周云，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱伟光，广东泽正律师事务所律师。

原告林学星与被告佛山市联顺盈不锈钢有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人蓝伟平，被告的委托诉讼代理人朱伟光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院诉请判令被告：1.停止制造、销售侵犯原告ZL**************专利的侵权产品，销毁库存侵权产品、侵权宣传画册及制造侵权产品的专用模具；

2.赔偿原告经济损失及维权费用合计10万元；

3.承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告是ZL**************“钢板板材保护膜贴（鱼头）”外观设计专利的专利权人。

原告发现被告未经其许可，擅自制造、销售落入原告专利权保护范围的产品，侵犯了原告的专利权，造成原告巨大经济损失，应承担相应的法律责任。

被告辩称：1.原告专利权不合法，被告的供货商佛山市雅宝龙包装材料有限公司（以下简称雅宝龙公司）的员工王永祥拥有第6672425号注册商标，该注册商标的图案与原告专利设计极其相似，原告专利已侵犯其著作商标合法权益，被告已通知供货商另案对原告专利宣告无效；

2.市面上出现各种鱼头图案保护膜，时间均早于原告专利申请时间，原告专利设计与该些图案无实质性差别。

根据专利法第六十二条规定，被告不构成侵权；

3.原告要求赔偿的金额过高。

原告专利为外观设计专利，被诉侵权产品售价极低，经1688网站查询，该种保护膜每平米售价低于1元，利润微薄，原告起诉赔偿10万元，与事实不符。

本院结合原、被告提交的证据材料以及双方当庭陈述，对本案事实认定如下：原告是ZL**************“钢板板材保护膜贴（鱼头）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为****年**月9日，授权公告日为2016年*月6日，专利年费已于2019年*月*日缴纳。

专利证书简要说明显示该专利设计要点在于产品的图案，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

该专利授权公告图片见附图一。

（2019）粤佛岭南第5994号公证书载明，2019年6月28日，原告代理人在公证员及公证处工作人员的监督陪同下，来到广东省佛山市禅城区标识“佛山市联顺盈不锈钢有限公司”字样的公司内购买304砂板一块，并取得《送货清单（现金）结算凭证》一张，显示产品为“304/砂板075*4*2200-0”一件，单价为222元。

当庭拆开公证封存的公证物，被诉侵权产品为钢板上贴的保护膜，外观和公证书附件显示的外观一致。

该保护膜外观由两列图案重复排列组成，一列图案为若干跑道型的注册商标，下面还有“LianShunYing”“假一赔十材料达到欧洲环保标准请在出厂后三个月内撕去保护膜”字样。

另一列图案是若干大鱼头图案，该图案近似三角形，左半部分为实心色块，右半部分为竖条纹，中间为圆形。

鱼头下方有“LianShunYing”“SUS304”“广东·佛山”字样。

（具体外观见附图二）。

经比对，原告认为两者整体视觉无实质性差异，普通消费者会关注到鱼头图案，被诉侵权产品上的文字及商标不影响整体视觉效果，被诉侵权设计与原告专利整体视觉效果无实质性差异，构成近似侵权。

被告认为不构成近似。

经比对，两者的主要不同在于：1.原告专利是一列大鱼头图案和一列小鱼头图案的重复排列，而被诉侵权产品无小鱼头图案，该列为注册商标及文字；

2.原告专利大鱼头图案下的文字和被诉侵权产品不同。

被告提出现有设计抗辩，向本院提交了：1.第6672425号商标注册证，商标图案为“”，该商标核准类别为第17类，包括非包装用塑料膜，注册人为王永祥，注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日止。

该注册商标的查询信息显示该商标申请日期为2008年4月21日；

2.广东省佛山市工商行政管理局于2014年1月10日作出的佛工商查听告字[2014]1号《行政处罚听证告知书》显示，广东省佛山市工商行政管理局拟对佛山市南海区融发包装材料厂未取得《印刷经营许可证》的情况下擅自增加印刷塑料包装保护膜的工序，接受包括佛山市禅城区雅宝龙五金塑料经营部在内的委托，为其印刷带有“”等标识的塑料保护膜10000平方米的行为进行处罚。

该告知书送达回证显示佛山市南海区融发包装材料厂的签收时间为2014年1月10日；

3.网页打印件，显示新浪博客名“人生就像股市”的作者在“http://blog.sina.com.cn/ytbhm”网址发布了《关于不锈钢鱼头保护膜的真假鉴别》一文，该博文经法庭当庭演示。

网页显示该博文发布时间为2013年4月27日。

该博文展示了第6144172号注册商标证，显示商标权人为佛山市禅城区金铭豪装饰材料销售部，核定使用商品为第17类，有效期自2010年6月7日至2020年6月6日；

博文上还展示了包裹有印刷着鱼头图案的膜（详见附图三）；

4.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第0000070520号《关于第6144172号图形商标无效宣告请求裁定书》，申请人为王永祥，被申请人为兰森汉，裁定书载明第6144172号图形商标由佛山市禅城区金铭豪装饰材料部于2007年7月3日申请注册，于2010年6月7日获准注册，并于2014年9月12日转至兰森汉名下。

王永祥提交的证据证明在争议商标申请日前，王永祥已将其委托设计的图形作为其“电控调光塑料薄膜”相关商品的商标进行使用，起到区别商品来源的作用……争议商标所有人的行为构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，裁定争议商标予以无效。

兰森汉对此裁定书不服，向北京知识产权法院提起（2014）京知行初字第210号行政诉讼，该院于2015年7月19日作出行政判决书，判决驳回兰森汉的诉讼请求；

5.在“百度知道”网站搜索“sus304”，显示“SUS304指的是304不锈钢”。

庭审中，被告明确以上述《行政处罚听证告知书》中的出现的鱼头包装膜图案及新浪博客中展示图片作为现有设计抗辩的比对对象。

经比对，原告认为比对文件都是单一的标识，与被诉侵权产品的设计不构成相同或近似。

原告在庭审称推定被告存有库存产品，并认为被告制造了被诉侵权产品，必定存在相关模具。

原告称销毁侵权宣传画册指的是销毁产品图片的宣传单，但其并无证据向本院提交以证明库存、制造专用模具及宣传单的情况。

对于其主张的赔偿及合理费用支出，原告并无提交证据，请求法院一并酌定被告的赔偿数额。

被告认为其仅是钢材制造商，并无制造保护膜的能力，被诉侵权产品是从雅宝龙公司购入，其无需承担任何侵权责任。

另查明，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为180万元，成立于2013年12月17日，经营范围为销售不锈钢材料、金属材料及制品。

本院认为，原告是涉案专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售涉案专利的产品。

关于被告是否实施了制造、销售被诉侵权产品的问题。

公证书显示原告从被告处购买了贴有被诉侵权保护膜的钢板一块，原告当庭提交的被诉侵权产品外观与公证书附件显示的一致，本院认定被诉侵权产品与公证购买的实物一致，故本院认定被告实施了销售被诉侵权产品的行为。

被诉侵权产品上印刷的“LianShunYing”与被告字号“联顺盈”拼音相同，被告对此并无合理解释，且被告辩称被诉侵权产品系从雅宝龙公司所进，但并无提交证据证明，在此情况下，本院认定被诉侵权产品系由被告制造的。

委托他人制造亦是制造，虽被告无相关制造的经营范围，但不能作为否定被告制造被诉侵权产品的依据。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。

被诉侵权产品为钢板板材保护膜贴，与原告专利设计为同类产品。

将两者进行比较，两者的的相同之处在于，二者均有大鱼头图案的主要设计元素。

二者的主要不同之处在于：1.设计组成元素不同，原告专利设计是大鱼头和小鱼头图案的重复排列，被诉侵权设计是大鱼头和商标等文字图形的重复排列。

两者的主要区别在于原告专利设计为大小鱼头重复排列，被诉侵权设计为大鱼头及被告商标等信息重复排列；

2.被诉侵权设计大鱼头下方还有“LianShunYing”“广东·佛山”字样。

关于商标等信息，虽然其肯定起到了商标的作用，但是其亦是被诉侵权设计的组成部分，在此应当将其作为图案来理解。

同理，“LianShunYing”“广东·佛山”等字样亦应作为图案来理解。

本院认为，对于贴膜类产品而言，一般消费者通常会关注其图案的变化，被诉侵权设计与原告专利设计在小鱼头图案上的不同，占据了整体设计的较大比重，“LianShunYing”“广东·佛山”等字样也使得大鱼头之间的间隔发生变化。

两者设计元素不同，整体视觉效果差异明显，被诉侵权设计没有落入原告专利的保护范围，不构成侵权。

鉴于此，对于被告主张现有设计抗辩，本院不作进一步审查。

由于被诉侵权产品没有侵害原告专利权，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告林学星的全部诉讼请求。

本案案件受理费2300元，由原告林学星负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。