中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再47号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：微软公司(MicrosoftCorporation)。

住所地：美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道1号（1MicrosoftWayRedmondWAUSA）。

法定代表人：艾伦娜·格里姆（ElenaGrimme），该公司助理秘书。

委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：陈亮，该局审查员。

再审申请人微软公司因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终3808号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年8月24日作出（2018）最高法行申4728号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院一审查明： （一）申请商标 1.申请人：微软公司。

2.申请号:1236244。

3.申请日期:2015年2月19日。

4.标志：CORTANA 5.指定使用服务（第45类、类似群4501;4505）：根据个性化的需求在线提供的个人和社会化服务，即为他人提供的看门人的服务，包括进行所需的个人安排和预定以及提供顾客具体的信息等。

（二）引证商标 1.注册人:高丽雅娜化妆品株式会社。

2.注册号:5142742。

3.申请日期:2006年1月26日。

4.专用权期限至2019年8月20日。

5.标志： 6.核定使用服务（第45类、类似群4501-4505）：安全咨询;约会;服装出租;殡仪;婚姻介绍所。

（三）被诉决定：商评字[2016]第78545号《关于第1236244号“CORTANA”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2016年9月12日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）以微软公司申请注册的申请商标已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所规定情形为由,决定驳回申请商标在第45类复审服务上在中华人民共和国的领土延伸保护申请。

（四）其他事实 在一审庭审中，微软公司明确表示对被诉决定作出的程序、申请商标指定使用服务和引证商标的核定使用服务类似均不持异议，并补充提交了引证商标档案及撤销三年不使用受理通知书、申请商标使用情况等证据，用以支持其诉讼请求。

北京知识产权法院一审认为,申请商标与引证商标构成近似商标，违反了商标法第三十条的规定。

依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回微软公司的诉讼请求。

微软公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会服从一审判决。

北京市高级人民法院二审认为：根据在案情况，申请商标与引证商标使用在同一种或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆误认，二者已构成商标法意义上的近似商标。

直至二审法院审理本案过程中，微软公司并未举证证明引证商标已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成申请商标申请注册的在先权利障碍。

依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

微软公司申请再审称：（一）引证商标因连续三年停止使用被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）予以撤销，已经不构成申请商标注册的在先权利障碍。

2016年12月16日，微软公司以无正当理由连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销引证商标在第45类“安全咨询”等全部核定使用服务上的注册。

引证商标注册人高丽雅娜化妆品株式会社在指定期限内未向商标局提交其使用引证商标的证据材料。

2017年10月31日，商标局作出商标撤三字[2017]第W020164号决定书，撤销引证商标在全部核定使用服务上的注册。

该撤销决定已经于2018年4月6日在第1594期商标公告上予以公告。

引证商标的商标专用权自2018年4月6日公告之日起终止，不再构成本案申请商标获准注册的权利障碍。

（二）微软公司多次向二审法院告知引证商标未实际使用，且被提起撤销申请的事实，并请求暂缓审理，二审法院未予支持，对微软公司有失公平。

综上，请求本院撤销被诉决定和一、二审判决，责令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。

微软公司申请再审时提交了商标撤三字〔2017〕第W020164号决定和第1594期注册商标撤销公告，用以证明2017年10月31日，商标局作出商标撤销决定，撤销引证商标在全部核定使用服务上的注册，撤销决定已经于2018年4月6日在第1594期商标公告上予以公告并生效。

本院认为，上述证据可以证明引证商标在全部商品类别上已经不再成为诉争商标获准注册的权利障碍。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，根据本院查明的事实，在二审判决作出后，即2017年10月31日，商标局作出商标撤三字〔2017〕第W020164号决定，撤销引证商标在全部核定使用服务上的注册，撤销决定已经于2018年4月6日在第1594期商标公告上予以公告并生效。

引证商标基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

据此，应对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，微软公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终3808号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1012号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第78545号《关于第1236244号“CORTANA”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第1236244号“CORTANA”商标重新作出驳回复审决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由微软公司负担。

本判决为终审判决。