广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7801号上诉人(原审原告)：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市××。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄丛建，男，1990年10月7日出生，汉族，住河南省息县××。

被上诉人（原审被告）：赵红梅，女，1983年9月4日出生，汉族，住湖南省永州市××。

上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）因与被上诉人黄丛建、赵红梅侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10751号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，原定开庭时间因新冠肺炎疫情，双方均未到庭。

本院经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。

本案现已审理终结。

欧派公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项内容，改判赵红梅向其支付赔偿款10万元（包括为制止侵权而支出的合理费用）；

二、撤销一审判决第二项内容，改判黄丛建立即停止销售标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机，赔偿其经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计5万元。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

本案证据足以证明黄丛建是销售者，如果法院认为其不到庭就无法查清案情，根据法律规定，申请法院强制传唤黄丛建到庭，对涉案销售单进行笔迹鉴定；

二、本案不存在重复起诉的情况。

本案与（2018）豫01民初4038号案（以下简称4038号案）不构成重复起诉，两案的当事人不同，诉讼标的不同，涉案产品不同，不具有同一性，属于两次不同的侵权行为，不同的诉讼标的，因侵权事实不同，其依法提起相应诉讼于法有据。

三、一审判决赔偿数额明显过低有失公平。

其享有的“欧派”商标，企业字号在全国范围内有较高的知名度，黄丛建、赵红梅侵权情节严重，一审判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

黄丛建、赵红梅经本院公告传唤，没有到庭，也没有提交答辩状。

欧派公司向一审法院起诉请求：1.黄丛建立即停止侵害欧派公司第4378572号“欧派”注册商标权的行为（立即停止在其经营场所内和名片上使用“欧派”“广东欧派科技有限公司”“有家·有爱·广东欧派”“OPAICN欧派”字样）；

2.黄丛建立即停止侵害欧派公司第4378572号“欧派”注册商标权及企业名称权的不正当竞争行为（即立即停止销售标有“广东欧派科技有限公司”“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机）；

3.赵红梅立即停止侵害欧派公司第4378572号“欧派”注册商标权及企业名称权不正当竞争行为（即立即停止生产、销售标有“广东欧派科技有限公司”“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机）；

4.黄丛建、赵红梅就本案赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支15万元。

诉讼中，欧派公司变更第二项诉讼请求为要求黄丛建立即停止侵害欧派公司的第4378572号商标的行为（即停止销售标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机）；

变更第三项诉讼请求为要求赵红梅立即停止侵害欧派公司第4378572号商标的行为（即立即停止生产、销售标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机）。

一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为373581112元，经营范围为家具制造业。

欧派公司是核定使用在第11类上的第4378572号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品包括燃气炉、厨房用抽油烟机等，商标处于有效期限内。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第20类餐具柜上的“欧派”商标为驰名商标。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为“中国名牌产品”。

2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的欧派牌橱柜产品为广东省名牌产品。

2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。

2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”，有效期限一年。

2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。

2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。

2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。

2012年10月30日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为5700000元。

2013年7月20日，欧派公司聘请蒋雯丽作为欧派品牌的代言人。

2013年11月11日，欧派公司与浙江智美车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定：欧派公司委托浙江智美车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-新闻频道，费用40463970元。

2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定：欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司发布“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用110000000元，使用的广告语为“有爱·有家·有欧派”。

2014年10月22日，欧派公司与喀什银松文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定：喀什银松文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-新闻《环球视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用23970000元。

2014年11月27日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期自2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费6000000元。

欧派公司于2011年分别在临川晚报、珠海特区报、安庆晚报、瑞丽家居、装潢世界投放广告，以上广告宣传中聘请的品牌代言人为蒋雯丽。

中山市东凤镇万事胜厂（以下简称万事胜厂）注册日期为2013年12月5日，赵红梅为其经营者，经营场所为中山市××厂房之一，经营范围为生产、加工、销售抽油烟机、水槽、消毒柜、家用电器、五金塑料配件，该厂于2018年8月16日注销。

2017年8月27日，欧派公司授权莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。

2017年9月16日，在该公证处张秀萍、徐浩的监督下，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到河南省新郑市××号的“布克厨卫”店铺，王守贞在该店铺内购买了吸油烟机一台、燃气灶一台、净水机一套。

当场取得该店出具的POS机刷卡凭条一张、收据一张、印有“黄丛建”字样的名片一张。

张秀萍、徐浩对上述物品进行了封存，王守贞对封存后的物品外观进行拍摄，封存后的物品交由王守贞保管。

2017年10月19日，山东省莱芜市凤城公证处出具（2017）莱凤城证民字第1531号公证书（以下简称1531号公证书）对上述事实进行公证。

根据公证书内容显示，“布克厨卫”店铺内标识有“OPAICN欧派”“广东欧派科技有限公司”“有家有爱有欧派”字样；

“黄丛建”的名片上标识有“OPAICN欧派”。

经庭审查验，上述公证购买家用吸油烟机封存状态完好，产品的外包装箱上标识有“OPAICN”商标及“有家·有爱·广东欧派”的字样。

打开外包装箱，内有吸油烟机一台、使用及安装说明书一份。

吸油烟机的面板上粘贴中国能效标识，标注生产者名称为“中山市东凤镇万事胜电器厂”，合格证上标注的生产日期为2017年3月29日。

庭审中，欧派公司主张赔偿损失15万元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用），并称为制止侵权行为而支出的合理费用包括律师费9000元、公证费1000元、购买侵权产品的费用650元、差旅费2350元,其未提供相关费用单据。

当事人未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及因侵权行为的获利情况进行举证。

另，欧派公司以黄丛建、914××294（原广东欧派科技有限公司）为被告另案提起侵害商标权诉讼，要求1.黄丛建立即停止销售侵害欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权；

2.黄丛建、914××294立即停止生产销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的燃气灶；

3.赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支5万元。

2019年4月3日，河南省郑州市中级人民法院作出4038号案民事判决，认定欧派公司主张黄丛建为涉案侵权产品销售店铺的经营者证据不足，判决：一、被告914××294立即停止生产销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的商品；

二、被告914××294应于判决生效之日起十日内赔偿原告欧派家居集团股份有限公司经济损失16000元；

三、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

欧派公司在该案中据以主张的侵权公证书即本案中的1531号公证书。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案被控侵权产品是否为黄丛建销售及是否为万事胜厂生产、销售；

2.万事胜厂是否构成商标侵权；

3.责任承担问题。

关于第一个焦点。

被控侵权产品的能效标识上标注生产者为“中山市东凤镇万事胜电器厂”，产品标注的企业信息具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，即具有明确的指向产品的提供者的性质，万事胜厂及赵红梅对此亦未提出异议，据此，涉案被控侵权产品应为万事胜厂生产、销售。

至于欧派公司主张黄丛建为涉案被控侵权产品的销售者，根据1531号公证书，涉案被控侵权产品为“布克厨卫”店铺销售，欧派公司并未提供充分证据证实“布克厨卫”店铺为黄丛建设立，虽该店铺在销售产品时出示黄丛建名片一张，但该证据不能充分证实黄丛建是店铺的经营者，故欧派公司应承担举证不能的不利法律后果，欧派公司该项主张，不予支持。

而且根据4038号案民事判决，本案与4038号案当事人均有欧派公司、黄丛建；

4038号案与本案的诉讼标的均包括黄丛建在其经营场所、名片上使用“欧派”“有家·有爱·广东欧派”是否构成商标侵权，是否就此应对欧派公司作出赔偿；

4038号案与本案诉讼请求虽涉及的具体产品不同，但其主张的实体权利或法律关系是相同的，故欧派公司再次起诉黄丛建并就此主张赔偿的诉求违反了“一事不再理”原则，构成重复起诉。

关于第二个焦点。

欧派公司是第4378572号“欧派”注册商标的权利人，该商标是欧派公司经法定程序依法取得并享有权利的注册商标，现处于注册有效期内，其商标注册权受法律保护，其从注册之日起即取得“欧派”在第11类商品上的商标专用权。

欧派公司主张在涉案被控侵权产品上标注“有爱·有家·广东欧派”，侵犯其第4378572号“欧派”注册商标专用权。

本案中，涉案被控侵权产品外包装上标注“有家·有爱·广东欧派”字样，其中“欧派”二字起到了商品识别来源的作用，构成商标性使用。

万事胜厂生产、销售的吸油烟机与欧派公司第4378572号“欧派”注册商标核定使用的“厨房用抽油烟机”为同类商品，易使相关公众误认为万事胜厂生产、销售的吸油烟机等产品来源于欧派公司或者与之存在特定的联系，其主观上存在明显的故意，构成对欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

因万事胜厂现已注销，欧派公司主张赵红梅停止侵权行为已无事实必要，不予支持，但赵红梅作为万事胜厂的经营者，应承担赔偿损失的民事责任。

关于第三个焦点。

当事人未能提供证据证明因侵权人的侵权行为而导致欧派公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，一审法院综合考虑欧派公司的品牌的知名度，实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度，欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，一审法院酌定向欧派公司支付赔偿款50000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。

黄丛建、赵红梅经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利，不影响法院依法判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、赵红梅于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款50000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；

二、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由欧派公司负担990元，赵红梅负担2310元。

本院二审期间，欧派公司围绕上诉请求提交了一份新证据：河南省高级人民法院（2019）豫知民终190号民事判决书，拟证明该生效判决认定黄丛建系布克厨卫的经营者，该判决赔偿数额是针对广东欧派科技公司燃气灶这一单一商品作出的。

黄丛建、赵红梅没有提交新证据。

欧派公司二审提交的证据系法院的判决书，对其真实性予以确认，是否具备关联性及证明力后述。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院再查明，欧派公司不服4038号案民事判决，向河南省高级人民法院提出上诉，该4038号案的生效判决认定：欧派公司提交的新郑市龙湖镇家豪厨卫电器商行的工商登记信息显示经营者是黄丛建，联系电话为137×****，应认定该电话系黄丛建所有。

1531号公证书显示公证购买被控侵权商品的店铺门头显示电话是137×****，名片显示黄丛建为总经理，电话同上。

鉴于新郑市龙湖镇家豪厨卫电器商行的经营地址与销售本案被控侵权商品的店铺在同一市场，在黄丛建未提出异议的情况下，应认定被控侵权商品的销售者为黄丛建。

并判决维持4038号案民事判决第一项、第二项，撤销第三项，黄丛建立即停止销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的商品并对914××294赔偿义务中的3000元部分承担连带赔偿责任。

本院认为，依据欧派公司一审诉讼中变更的诉讼请求，本案系侵害商标权纠纷。

依据欧派公司的上诉请求，欧派公司指控黄丛建的侵权行为仅指黄丛建销售标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机。

据此，本案的争议焦点为：一是黄丛建是否是被诉侵权吸油烟机的销售商？

黄丛建销售吸油烟机的行为是否与4038号案构成重复诉讼；

是否构成侵害欧派公司的商标权？

二是赔偿数额应当如何确定？

。

关于争议焦点一，4038号案的生效判决认定1531号公证书公证购买的商品的销售者为黄丛建，黄丛建没有提供相反证据足以推翻该已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，故本院据此认定，1531号公证书记载购买的被控侵权商品的销售商是黄丛建，一审法院认为欧派公司的证据不能证明黄丛建是经营者的认定错误，本院予以纠正。

欧派公司在4038号案中起诉黄丛建的侵权行为是销售标有“广东欧派科技有限公司”的燃气灶商品的行为侵害其商标权，本案起诉的侵权行为是销售标有“有家·有爱·广东欧派”的吸油烟机商品的行为侵害其商标权，因此，两案的被诉侵权行为不同，不构成重复诉讼。

黄丛建销售的吸油烟机上使用的“广东欧派”属于商标的使用，与欧派公司第4378572号“欧派”注册商标相同，且吸油烟机与第4378572号“欧派”注册商标核定使用的商品为同类商品，即黄丛建实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成对欧派公司第4378572号注册商标权的侵害，欧派公司要求其停止销售的理据充分，予以采纳。

关于争议焦点二，欧派公司没有举证其因黄丛建、赵红梅的侵权行为所受到的实际损失数额，也没有举证证明黄丛建、赵红梅因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑欧派公司的品牌的知名度，实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度，为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定作为生产销售商的赵红梅向欧派公司支付赔偿款50000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）并无不当，欧派公司认为该赔偿数额过低，没有提交充分证据证实，本院不予采纳。

对于黄丛建应当承担的赔偿责任问题，黄丛建系销售商，其对销售的商品构成商标侵权存在应知，故其应当承担赔偿责任，本院基于黄丛建系销售商，酌情黄丛建承担10000元的赔偿责任。

综上所述，欧派公司的上诉请求部分成立，应予采纳；

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10751号民事判决第一项；

二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10751号民事判决第二项；

三、黄丛建自本判决发生法律效力之日立即停止销售标有“有家·有爱·广东欧派”字样的吸油烟机；

四、黄丛建自本判决发生法律效力之日起五日内向欧派家居集团股份有限公司支付赔偿款10000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；

五、驳回欧派家居集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费1050元，由欧派家居集团股份有限公司负担420元，黄丛建负担630元。

本判决为终审判决。