广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1453号上诉人（原审被告）：海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂，住所地为广东省汕尾市海丰县。

经营者：黄亮，男，1975年12月10日出生，汉族，住广东省海丰县。

委托诉讼代理人：曾植韫，国信信扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地为广东省深圳市罗湖区。

法定代表人：吴涛，总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。

上诉人海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂（以下简称蒂卡尼首饰厂）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称佐卡伊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2713号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

蒂卡尼首饰厂经营者黄亮、委托诉讼代理人曾植韫，佐卡伊公司委托诉讼代理人卿威群，龙晓蓉到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

蒂卡尼首饰厂上诉请求：1.撤销一审判决，驳回佐卡伊公司诉讼请求；

2.由佐卡伊公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利存在明显差异，不落入涉案专利权保护范围。

2.被诉侵权产品与现有设计相同或实质相同，蒂卡尼首饰厂依法不应承担侵权赔偿责任。

3.蒂卡尼首饰厂在被诉前未知悉侵权事宜，收到本案诉讼材料后已将被诉侵权产品下架，且涉案专利对产品获利贡献率小，因此一审判决数额明显过高。

佐卡伊公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

佐卡伊公司于2018年9月6日向一审法院起诉，请求判令蒂卡尼首饰厂：1.停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.赔偿佐卡伊公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明以下事实：2016年5月27日，佐卡伊公司向国家知识产权局申请名称为“吊坠（蜗牛）”的外观设计专利，并于2016年9月7日获得授权，专利号为ＺＬ20163020××××.8（以下简称涉案专利）。

涉案专利最近一次专利年费缴纳日期为2018年1月17日。

涉案专利的主要用途为佩戴、装饰，设计要点为产品的整体形状，最能表现设计要点的视图为立体图，专利视图见附件一。

佐卡伊公司提交国家知识产权局于2016年11月18日就涉案专利完成的外观设计专利权评价报告，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年3月29日，佐卡伊公司委托代理人向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

当日，代理人在两名公证人员的监督下，操作公证处的电脑登录其在网络平台“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”的账户，浏览订单详情及相关页面，并进行截屏。

公证人员对上述网页浏览及截屏的全过程进行见证和录像，并将实时截屏页面进行打印，随后出具（2018）深南证字第8101号公证书予以证明。

据公证书所附截屏页面显示，蒂卡尼首饰厂在阿里巴巴网站上开设了网络店铺，佐卡伊公司的代理人于2017年1月8日在该店铺购买了“韩版饰品如果蜗牛有爱情同款项链王子同款项链三件套ｓ925银”产品共三件，颜色分类分别为玫瑰金耳钉、玫瑰金戒指和玫瑰金项链，实付款81元（含运费7元），订单状态显示交易已成功；

订单中的卖家信息显示供应商为蒂卡尼首饰厂，物流信息显示物流公司为天天快递、运单号码为667××××4582；

上述网店显示的工商注册信息与佐卡伊公司提交的国家企业信用信息公示系统中蒂卡尼首饰厂的信息一致，店铺页面中有“海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂是耳钉、吊坠、银料、锆石、手镯等产品专业生产加工的公司”“公司已经形成了从产品设计研发、模具制作、产品生产、销售及物流的完整产业链”等内容，店铺基本信息中显示的主营行业为饰品加工、经营模式为生产加工等。

佐卡伊公司一审当庭提交上述公证书附图显示的产品实物及其快递包装盒，该包装盒上贴有天天快递的快递单，运单号码为667××××4582；

包装盒内装有项链产品一件、耳钉产品一对，无任何单据以及制造商信息。

佐卡伊公司主张其中的项链（含吊坠）产品为被诉侵权产品（产品图片见附件二），并发表对比意见认为吊坠是项链产品的零部件，项链的核心设计在于吊坠部分，被诉侵权产品的吊坠部分与涉案专利的外观设计构成相同。

对此，蒂卡尼首饰厂认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

一审庭审中，佐卡伊公司主张以蒂卡尼首饰厂在其网店页面中显示的宣传信息、店铺的主营范围及经营模式等信息推定蒂卡尼首饰厂具有制造能力并实施了制造行为。

关于合理费用，佐卡伊公司未能提交相关证据，请求由本院酌定。

蒂卡尼首饰厂确认被诉侵权产品系由其销售、许诺销售，但主张被诉侵权产品销售量较小，并提交了自称为被诉侵权产品的淘宝网销售记录截图打印件一份为据。

上述截图显示了时间分别为2016年12月至2017年1月的四笔订单，佐卡伊公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

佐卡伊公司另提交了若干新闻报道打印件、佐卡伊公司在其京东商城网络平台开设的店铺及其销售涉案专利产品页面的打印件以及佐卡伊公司“佐卡伊”品牌的相关合作合同、授权许可协议、广告费等费用票据等，拟证明涉案专利的价值较高。

另查明，蒂卡尼首饰厂为个体工商户，注册日期为2014年4月2日，核准日期为2016年5月19日，经营范围为首饰加工。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

佐卡伊公司是涉案名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利的专利权人，涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.蒂卡尼首饰厂的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品系带有吊坠的项链，佐卡伊公司主张落入涉案专利保护范围的设计为吊坠，与涉案专利属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体外观均为蜗牛状造型，整体设计风格及线条设计要点基本相同；

主体部分均为一个中间凸起的圆盘；

圆盘左侧底部均为尖锐凸起设计，圆盘中部均有呈字母“e”造型设计，圆盘右侧均为从底部向上延伸的触须造型，触须顶端均有两个并排的圆环设计，圆盘顶部两侧均对称分布有两个近似圆环状的凸起；

圆盘背部的设计均为两个呈正反交叉状交叉造型的字母“Z”。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无差异，构成相同。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于蒂卡尼首饰厂的被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，佐卡伊公司主张蒂卡尼首饰厂存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为。

首先，对于销售、许诺销售被诉项链产品的行为，蒂卡尼首饰厂予以确认，结合本案公证书证据，一审法院对此予以认定；

其次，对于制造行为，根据涉案公证书中蒂卡尼首饰厂开设的网店页面的宣传信息、网店的主营范围及经营模式、网店内许诺销售被诉项链产品的展示页面中存在与蒂卡尼首饰厂信息对应的介绍，结合蒂卡尼首饰厂经工商部门核准登记的经营范围包含加工类别，以及蒂卡尼首饰厂销售给佐卡伊公司的被诉项链产品实物上并未标注其它制造商信息等事实，在蒂卡尼首饰厂未提出任何反驳证据的情况下，足以认定蒂卡尼首饰厂制造了被诉项链产品。

但是，由于本案中落入专利权保护范围的是被诉项链产品中的吊坠部件，不包含链子等其他部件；

也就是说，蒂卡尼首饰厂将侵害涉案外观设计专利权的吊坠产品作为零部件，制造被诉项链产品并对外许诺销售、销售。

因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款关于“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”之规定，蒂卡尼首饰厂实施的是销售、许诺销售侵害涉案专利权的吊坠部件产品的行为。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，蒂卡尼首饰厂存在销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品的行为，依法应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

其次，关于赔偿损失数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，且蒂卡尼首饰厂提交的证据不足以证明被诉侵权产品的实际销售数量，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、蒂卡尼首饰厂的侵权行为和情节以及佐卡伊公司为维权实际支付了一定的合理开支，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定蒂卡尼首饰厂赔偿佐卡伊公司经济损失及合理开支合计50000元。

佐卡伊公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害深圳市佐卡伊电子商务有限公司名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ＺＬ20163020××××.8的外观设计专利权的产品；

二、海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理开支合计50000元；

三、驳回深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由深圳市佐卡伊电子商务有限公司负担575元，海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂公司负担1725元。

二审诉讼期间，蒂卡尼首饰厂向本院提交四组新证据，第一组证据为（2019）粤广南粤第13838、13842公证书，拟证明现有设计与被诉侵权产品实质性相同；

第二组证据为（2018）粤民终2120号判决书，拟证明涉案专利蜗牛吊坠设计要点在于整体蜗牛造型，涉案专利背面部分并非正常使用时容易被一般消费者直接观察到的部位，不会对产品整体视觉效果产生显著影响；

第三组证据为涉案专利产品销售页面、上海钻石交易所钻石报价截图、上海钻石交易所百度百科、现货黄金、白银价格截图，拟证明涉案专利产品采用黄金与钻石等贵价金属，销售定价基于上述原材料的价值，因而涉案专利对于其产品的获利贡献率很低，不能作为侵权损失的依据；

第四组证据为专利无效申请材料，拟证明涉案专利权处于不稳定状态。

佐卡伊公司质证认为,对于第一组证据的真实性予以确认，但主张该在先设计与被诉侵权产品完全不同；

对第二组证据的真实性予以确认，但主张现有设计抗辩需对各个视图作出比对；

对第三组证据的真实性予以认可，但主张该证据与本案无关；

对第四组证据的真实性予以认可，但主张涉案专利仍为有效专利。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.蒂卡尼首饰厂现有设计抗辩是否成立；

3.一审判赔数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权的吊坠设计与涉案专利产品属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将涉案专利与被诉侵权设计进行比对可知：两者整体形状及设计风格相同，正面均为蜗牛状造型，蜗牛两只眼睛并列位于蜗牛身体右侧，并从蜗牛眼睛位置起始以逆时针方向呈连续线条延续直至圆盘形身体的中心，在圆圈中心位置形成字母“e”形，e形线条在高度上随着线条延续呈螺旋上升趋势。

蜗牛圆盘形身体顶部两侧均对称分布有两个近似圆环状的凸起；

背面设计上，两者背面亦均呈蜗牛状，且在蜗牛圆盘身体的圆圈内设有正反交叉的“Z”形。

被诉侵权的吊坠设计与涉案专利产品仅在背面视图中蜗牛嘴部的形状设计等处存在细微差异。

本院认为，对于吊坠类产品而言，正面形状以及图案设计等对产品视觉效果更具有显著影响，背面设计对整体视觉效果亦有一定影响。

被诉侵权设计在上述对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。

虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在局部细微差异，但上述差异不会对产品整体视觉效果产生实质影响。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利设计权保护范围，并无不当，本院予以维持。

二、关于蒂卡尼首饰厂现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”本案中，蒂卡尼首饰厂主张以（2019）粤广南粤第13838、13842号公证书显示的产品截图作为现有设计抗辩文件，由于佐卡伊公司对该公证书的真实性予以认可，且上述公证过程清楚规范，故本院对上述证据的真实性予以认可。

首先，关于广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第13838号公证书显示的产品截图问题。

根据该公证书记载，案外第三人在微博搜索“看得到吗是一尾鱼啊”博主并按时间选项找到该博主于2016年04月21日发表的一篇微博，并对微博部分图片截屏并打印等操作。

本院认为，新浪微博是公信力较高的知名网站，由于该微博的发布时间为2016年4月21日，早于涉案专利的申请日，因此，网页中图片所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计对比文件。

将被诉侵权设计与该现有设计对比文件进行比对，二者的不同点在于：1.吊坠正面所示设计不同。

涉案专利正面呈蜗牛造型，眼部位于身体右侧，从眼睛位置起始以逆时针方向呈连续线条延续直至圆盘形身体的中心，身体线条在外圈形成闭合圆圈后继续延伸，在圆圈中心位置形成字母“e”形，e形线条在高度上随着线条延续呈螺旋上升趋势，蜗牛两只眼睛并列，为镶钻图案，两只眼睛下方正中有一小孔。

该现有设计对比文件正面仅能看出大致呈圆形的轮廓，但未清晰显示具体的轮廓包边、线条整体走向和高低及类似涉案专利的眼部和足部等设计。

2.吊坠背面不同。

涉案专利背面也呈蜗牛状，由三个孔构成大致的眼睛及嘴部图案，在蜗牛圆盘身体的圆圈内设有正反交叉的“Z”形，其中一个“Z”的横边突出于圆圈，突出的部分大致呈圆锥形，构成蜗牛的足部；

但该现有设计文件并未披露吊坠背面设计。

对于吊坠类产品而言，一般消费者会重点关注正面的形状和图案等设计，如前所述，由于被诉侵权设计与该现有设计对比文件在正面设计上存在多处不同，背面设计亦对产品视觉效果具有一定影响，故被诉侵权设计与该现有设计对比文件的上述不同已足以对整体视觉效果造成显著影响，二者具有明显区别。

第二，关于广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第13842号公证书显示的产品截图问题。

该公证书记载，申请人在“一直播（××）”网站搜索“王子文”并找到“王子文Ｏｌｉｖｉａ129.5万人2016-04-21发起了一个直播”相关视频，对视频部分图片截屏并打印等操作。

该项对比文件的公开时间为2016年4月21日，早于涉案专利申请日，亦可作为现有设计对比文件。

经审查，该现有设计对比文件公开的内容与前述（2019）粤广南粤第13838号公证书基本相同，如前所述，被诉侵权设计与该现有设计对比文件存在实质性差异，故蒂卡尼首饰厂的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、蒂卡尼首饰厂侵权行为的性质和情节、佐卡伊公司为维权支付的合理开支等因素，在法定赔偿额范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

蒂卡尼首饰厂并无证据证明一审判赔数额过高，故对该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人蒂卡尼首饰厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人海丰县梅陇蒂卡尼首饰厂负担。

本判决为终审判决。